Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 1 februari 2002

Aansprakelijkheid verkopende aandeelhouders jegens fiscus bij leeggehaalde vervangingsreserve-vennootschappen

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

De Staat en de ontvanger spreken voormalige grootaandeelhouders uit onrechtmatige daad aan, omdat zij aandelen verkochten aan een koper die de vennootschappen leeghaalde en belastingschulden onbetaald liet. De A-G meent dat een zorgplicht om niet mee te werken als de verkoper weet of behoort te weten dat de koper de vennootschap zal leeghalen, in 1982 en 1983 al als ongeschreven norm gold. Een ruimere zorgplicht om voorzorgsmaatregelen te nemen gold toen nog niet. Hij concludeert tot vernietiging van het arrest van het hof en verwijzing.

Kernoverwegingen

“Het argument van rov. 3.13 is lastiger te weerleggen. Laat ik voor de discussie eens als uitgangspunt nemen - ik deed dat reeds in alinea 2.3 - dat in gevallen waarin de verkoper de aandelen verkoopt terwijl hij weet of behoort te weten dat de koper van plan is de vennootschap leeg te halen en de belastingschulden onbetaald te laten, in theorie steeds aan de verkoper een verwijt kan worden gemaakt. Dat verwijt houdt dan in dat de medewerking van de verkoper aan de aandelentransactie de koper de gelegenheid verschaft om zijn voornemen tot het leeghalen van de vennootschap uit te voeren. Ik ga voorts ervan uit dat voor een aandelenverkoper, die over (subjectieve of geobjectiveerde) wetenschap van het voornemen van de koper tot leeghalen beschikt, tevens duidelijk is dat een dergelijk voornemen jegens de fiscus ongeoorloofd is en dat de belastingontvanger daardoor zal worden gedupeerd. Wie aanneemt dat dit vóór 1 juni 1990 een ongeschreven maar niettemin algemeen aanvaarde materiële gedragsnorm was, zal tot de conclusie komen dat de rechtszekerheid niet in het gedrang komt wanneer die norm wordt toegepast op gedragingen van vóór 1 juni 1990. Daaraan doet niet af dat het gaat om een aandelentransactie in een tijdvak ten aanzien waarvan art. 40 Iw 1990 niet kan worden toegepast. Wie daarentegen van mening is dat hier sprake is van een gedragsnorm die ten tijde van de transactie nog niet bestond en eerst op 1 juni 1990 voldoende was uitgekristalliseerd, zal tot de conclusie komen […]”

r.o. 2.23

“Klaarblijkelijk werd in de jaren 1982 en 1983 op betrekkelijk grote schaal gehandeld in aandelen van vennootschappen met een vervangingsreserve en werd daar - bij gebrek aan informatie: het onderzoek naar deze vorm van fraude moest in 1984 nog beginnen - door verkopers in het algemeen weinig kwaad in gezien. Een gedragsnorm voor verkopers, zoals de Staat en de Ontvanger primair hebben voorgesteld, waarbij een verplichting van de verkoper jegens de fiscus wordt gebaseerd op de enkele mogelijkheid dat de koper na de overdracht de vennootschap "leeghaalt", was n.m.m. in 1982 en 1983 niet in het rechtsbewustzijn verankerd. Evenmin was een dergelijke regel af te leiden uit wetgeving of jurisprudentie. Voor zover het om de gestelde primaire grondslag gaat, kan het oordeel van het hof worden onderschreven. 2.28. De gedragsregel welke de Staat en de Ontvanger subsidiair hebben voorgesteld, was in 1982 en 1983 evenmin in wetgeving of jurisprudentie vastgelegd. Anders dan het hof, zie ik wel ruimte om aan te nemen dat bedoelde regel in 1982 en 1983 reeds als ongeschreven rechtsnorm gold. Het voordeel van de strakke afbakening in de tijd weegt m.i. niet op tegen het nadeel dat het hof iedere actie van de Ontvanger op basis van deze norm uitsluit m.b.t. aandelentransacties van vóór 1 juni 1990, óók in sprekende gevallen: ik denk bijv. aan gevallen waarin de verkoper stellig wist dat de koper van plan was de vennootschap na de overdracht leeg te halen (omdat de koper dat aan de verkoper […]”

r.o. 2.27

“De gedragsregel welke de Staat en de Ontvanger subsidiair hebben voorgesteld, was in 1982 en 1983 evenmin in wetgeving of jurisprudentie vastgelegd. Anders dan het hof, zie ik wel ruimte om aan te nemen dat bedoelde regel in 1982 en 1983 reeds als ongeschreven rechtsnorm gold. Het voordeel van de strakke afbakening in de tijd weegt m.i. niet op tegen het nadeel dat het hof iedere actie van de Ontvanger op basis van deze norm uitsluit m.b.t. aandelentransacties van vóór 1 juni 1990, óók in sprekende gevallen: ik denk bijv. aan gevallen waarin de verkoper stellig wist dat de koper van plan was de vennootschap na de overdracht leeg te halen (omdat de koper dat aan de verkoper had gezegd) of aan gevallen waarin sprake is van een gezamenlijk opzetje van de koper en de verkoper van de aandelen. Wordt eenmaal aanvaard dat de subsidiair voorgestelde norm in 1982 en 1983 reeds als ongeschreven rechtsnorm gold, dan is er niet langer sprake van "terugwerkende kracht" indien deze norm wordt toegepast op gevallen waarin de aandelentransactie vóór 1 juni 1990 heeft plaatsgehad. Met mijn opvatting strookt dat de rechter aan het bewijs hoge eisen mag stellen voordat hij tot de vaststelling komt dat een verkoper anno 1982 of 1983 behoorde te weten dat de koper van plan was de vennootschap leeg te halen. 2.29. Voor een doorkruising van art. 40 Iw 1990 of van art. LVII Invoeringswet Iw 1990 behoeft m.i. niet te worden gevreesd(33). Aan de effectiviteit van beide wettelijke bepalingen wordt […]”

r.o. 2.28