Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 1 februari 2002

Enquête op vordering advocaat-generaal: openbaar belang bij misleidende informatie beursvennootschap

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie voor de Hoge Raad gaat het om een enquête bij een beursvennootschap, gevorderd door de advocaat-generaal om redenen van openbaar belang, terwijl op verzoek van de vennootschap zelf al een enquête was gelast. De A-G bij de Hoge Raad oordeelt dat de bevoegdheid van de advocaat-generaal niet subsidiair is en dat opzettelijke misleiding van het beleggend publiek over de financiële positie bij een aandelenuitgifte een openbaar belang in de zin van artikel 2:345 lid 2 BW kan raken. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Het middel verwart twee begrippen: terughoudend en aanvullend. Ook al is aan het OM een beperkte opdracht gegeven, daaruit volgt niet de onbevoegdheid of niet-ontvankelijkheid als op verzoek van een particuliere belanghebbende al een enquête is gelast. 3.1.6. In de woorden van Maeijer(4): "De bevoegdheid van de PG(5) is niet een subsidiaire: die hij eerst zal (mogen) uitoefenen indien anderen die de enquêtebevoegdheid hebben, stilzitten. Zie mijn noot onder NJ 1983, 25(6) en NJ 1984, 462(7) en ook SER-advies 88/14, p. 37: het openbaar belang kan in het geding zijn zowel bij stilzitten als in geval van actie van andere enquêtebevoegden. Vgl. voor een samenloop van een vordering van de PG en een verzoek van andere enquêtebevoegden: o.a. HR 10 januari 1990 (Ogem), NJ 1990, 466; in de zaak Vie d'Or, HR 15 januari 1997, NJ 1997, 368, lokte alleen de PG (op verzoek van gedupeerde polishouders) de enquête uit. De PG dient feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan kon worden aangenomen dat het openbaar belang een enquête rechtvaardigt. Zie HR 5 september 1990, NJ 1991, 62 ten aanzien van de jaarrekeningprocedure. Hier ligt het mijns inziens niet anders. Binnen het hierboven aangegeven kader komt er aan de PG beleidsruimte toe de vordering al dan niet in te stellen. De OK beoordeelt aan de hand van de feiten en omstandigheden integraal of een openbaar belang aanwezig is. Zie mijn noot sub 4 onder de zojuist genoemde uitspraak. Komt de OR tot een ontkennend oordeel, dan […]”

r.o. 3.1.5

“In de woorden van Maeijer(4): "De bevoegdheid van de PG(5) is niet een subsidiaire: die hij eerst zal (mogen) uitoefenen indien anderen die de enquêtebevoegdheid hebben, stilzitten. Zie mijn noot onder NJ 1983, 25(6) en NJ 1984, 462(7) en ook SER-advies 88/14, p. 37: het openbaar belang kan in het geding zijn zowel bij stilzitten als in geval van actie van andere enquêtebevoegden. Vgl. voor een samenloop van een vordering van de PG en een verzoek van andere enquêtebevoegden: o.a. HR 10 januari 1990 (Ogem), NJ 1990, 466; in de zaak Vie d'Or, HR 15 januari 1997, NJ 1997, 368, lokte alleen de PG (op verzoek van gedupeerde polishouders) de enquête uit. De PG dient feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan kon worden aangenomen dat het openbaar belang een enquête rechtvaardigt. Zie HR 5 september 1990, NJ 1991, 62 ten aanzien van de jaarrekeningprocedure. Hier ligt het mijns inziens niet anders. Binnen het hierboven aangegeven kader komt er aan de PG beleidsruimte toe de vordering al dan niet in te stellen. De OK beoordeelt aan de hand van de feiten en omstandigheden integraal of een openbaar belang aanwezig is. Zie mijn noot sub 4 onder de zojuist genoemde uitspraak. Komt de OR tot een ontkennend oordeel, dan is de PG niet ontvankelijk. (...)"(8) 3.1.7. De door het middel geponeerde stelling vindt derhalve geen steun in de rechtsprak en evenmin in de literatuur. 3.1.8. Overigens heeft de door het middel verdedigde opvatting ook geen zin in combinatie met de door […]”

r.o. 3.1.6

“De beperkende toevoeging brengt tot uitdrukking dat aan de a.-g. een gelimiteerde opdracht is gegeven, zoals ook blijkt uit de hiervoor onder § 3.1.3. (met noot 2) aangehaalde passage uit de m.v.t. Niet ieder belang kan als openbaar belang worden aangemerkt. Vereist is dat "boven de particuliere (bijzondere) belangen (meer) algemene en zwaarwegende belangen gevaar lopen gelaedeerd te worden."(15) 3.3.5.1. In een uitspraak naar aanleiding van art. 999 lid 2 Rv, die ook van betekenis is voor de uitleg van art. 2:345 lid 2 Rv.(16) , oordeelde de Hoge Raad dat sprake moet zijn van een "specifiek openbaar belang"(17). De beoordeling of in een concreet geval hiervan sprake is, is volgens de Hoge Raad afhankelijk van de waardering van tal van feiten en omstandigheden, zoals de omvang van de onderneming en het aantal van op enigerlei wijze bij de financiële positie van die onderneming betrokkenen. Verder kan van belang zijn of het gestelde gebrek in de jaarrekening ertoe kan leiden dat zij die belang hebben bij een goed inzicht in de financiële positie van de onderneming, een onjuist beeld zullen krijgen met betrekking tot punten van wezenlijk belang (solvabiliteit, rentabiliteit, continuïteit van de onderneming)(18). 3.3.5.2. In de beschikking inzake OGEM(19) achtte de Hoge Raad het openbaar belang geschaad doordat de continuïteit van de onderneming in gevaar was gebracht en omdat een onderneming met een omvang als die van OGEM de belangen van een ruimere kring raakt dan die van de […]”

r.o. 3.3.4