Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 28 juni 2002

Verzetrecht pandhouder tegen beëindiging overblijvende 403-aansprakelijkheid

• Overig Boek 2
• Jaarrekening
• Fusie en splitsing
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie gaat het om de vraag of een pandhouder verzet kan doen tegen beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid na intrekking van een 403-verklaring (artikel 2:404 lid 5 BW). De A-G acht het oordeel van de OK onjuist: de 403-verklaring is geen borgtocht en verzet komt alleen toe aan de schuldeiser. Ook verkrijging onder algemene titel is beperkt tot de gevallen van artikel 3:80 lid 2 BW. Zij concludeert tot vernietiging en niet-ontvankelijkverklaring van de bank.

Kernoverwegingen

“In het oordeel van de Ondernemingskamer ligt het oordeel besloten dat de "overdracht van de contracten" niet valt onder een van de in art. 3:80 lid 2 BW opgesomde wijzen van verkrijging onder algemene titel. De Ondernemingskamer spreekt immers van een overdracht van contracten die nabij komt aan een overdracht (afsplitsing) van vermogen onder algemene titel(9). Daarmee drukt de Ondernemingskamer uit dat ofschoon geen sprake is van een afsplitsing als bedoeld in art. 2:334a lid 3 BW, desondanks sprake is van verkrijging onder algemene titel door IndustriePark. De Ondernemingskamer heeft daarmee miskend dat verkrijging onder algemene titel plaatsvindt op de in art. 3:80 lid 2 BW beschreven wijze en niet door een - volgens de Ondernemingskamer - op afsplitsing sterk gelijkende rechtshandeling en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 2.10 De vraag of de overdracht van de contracten aan IndustriePark niet slechts nabij komt aan een afsplitsing in de zin van de wet, doch in werkelijkheid een afsplitsing betreft, behoeft - nu de Ondernemingskamer dit niet heeft overwogen - geen bespreking. Op grond van de tekst van art. 2:334a lid 2 BW zou ik overigens menen dat op basis van de in cassatie vaststaande feiten van een afsplitsing geen sprake kan zijn. Onderdeel 1 slaagt mitsdien. 2.11 Onderdeel 3 richt een motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 4.7. Het klaagt dat onduidelijk is hoe de feiten en omstandigheden die de Ondernemingskamer vermeldt in de […]”

r.o. 2.9

“Gelet op de hiervoor omschreven inhoud van de 403-verklaring in deze zaak heeft de Ondernemingskamer aldus hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de hoofdelijke aansprakelijkheid van de 403-verklaring, hetzij onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom aan de door de wet beoogde bescherming van de contractant van de dochtermaatschappij pas voldoende recht wordt gedaan indien de moedermaatschappij in de positie van borg komt te verkeren. Het hof heeft ook niet inzichtelijk gemaakt waarom de 403-verklaring met borgstelling moet worden gelijkgesteld, nu het hof niets omtrent de wezenskenmerken van borgstelling heeft vastgesteld. Onderdeel 4 slaagt mitsdien. 2.27 In het verweerschrift in cassatie wordt gesteld dat art. 43 van de Zevende EEG-richtlijn(30) bepaalt dat "de moederonderneming zich garant heeft verklaard voor de door de dochteronderneming aangegane verplichtingen" en dat dit impliceert dat de (zekerheids)rechten voortvloeiend uit de 403-verklaring nauw verwant zijn aan het recht van borgtocht(31). Aldus wordt miskend dat een garantstelling nog geen borgtocht behoeft in te houden(32). Daarnaast heeft de Ondernemingskamer niet geoordeeld dat de 403-verklaring op basis van de richtlijn een borgstelling inhoudt, maar dat aan de strekking van die verklaring voldoende recht wordt gedaan indien de moedermaatschappij in de positie van borg komt te verkeren. De Nederlandse wetgever heeft echter de garantstelling van de richtlijn niet in de vorm van […]”

r.o. 2.26

“Het tweede deel van rechtsoverweging 4.11 bevat een zelfstandig dragende pijler van de beslissing. Deze overweging moet aldus worden begrepen dat voor zover er vanuit moet worden gegaan dat ING Bank, nadat zij mededeling had gedaan van het pandrecht en bevoegd werd de vordering te innen en nakoming te eisen(34), geen schuldeiser in de zin van art. 2:404 lid 3 onder d BW is, ING Bank op grond van een redelijke uitleg van art. 3:245 BW in verbinding met art. 2:404 BW verzet kan instellen(35). In de visie van de Ondernemingskamer kan verzet in de zin van art. 2:404 lid 5 BW worden geëffectueerd door het op de voet van art. 3:245 BW instellen van een rechtsvordering door de pandhouder ter bescherming van de verpande vorderingen. Het indienen door ING Bank van het verzoekschrift bij de rechtbank kan volgens de Ondernemingskamer aldus worden beschouwd als het instellen van een rechtsvordering in de zin van art. 3:245 BW. 2.35 Het pandrecht ten behoeve van ING Bank is gevestigd op vorderingen van WKC VOF op haar wederpartijen uit de leveringsovereenkomst, zoals Akzo Fibers. Ten aanzien van die vorderingen geldt op grond van de 403-verklaring hoofdelijke aansprakelijkheid van Akzo Fibers en Akzo Nobel. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat ING Bank een geldig pandrecht heeft behouden op vorderingen van WKV VOF na overdracht van de rechten en verplichtingen uit de leveringsovereenkomst aan IndustriePark, dan heeft ING Bank een (stil) pandrecht op de vorderingen van […]”

r.o. 2.34