Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 18 oktober 2002

Doorwerking van artikel 2:248 BW-vermoedens in bestuurdersaansprakelijkheid voor premies en loonheffing

• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

Aannemers die als ketenaansprakelijken loonheffing en premies van een gefailleerde onderaannemer hadden betaald, verhaalden dit op de bestuurder van de onderaannemer. Het hof wees dit toe door de vermoedens van artikel 2:248 BW toe te passen vanwege de niet gepubliceerde jaarrekening. De A-G concludeert dat verhaal geen voorafgaande beschikking aan de bestuurder vereist, maar dat de wetgever geen aansluiting bij artikel 2:248 BW heeft beoogd bij artikel 16d CSV en artikel 36 Invorderingswet. Hij concludeert daarom tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“Art. 2:248 BW introduceert, evenals art. 16b CSV en art. 36 IW, een doorbraakaansprakelijkheid jegens bestuurders. Het betreft hier een aansprakelijkheid in geval van faillissement jegens de boedel. De bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:248 BW staat wel bekend als de WBF (Wet Bestuurdersaansprakelijkheid bij Faillissement), of als de 'Derde misbruikwet'. De bestuurder is aansprakelijk indien het bestuur 'zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement'. De eerste volzin van het tweede lid van art. 2:248 kent (1e) een onweerlegbaar wettelijk vermoeden en (2e) een weerlegbaar wettelijk vermoeden. De desbetreffende volzin luidt: 'Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement'. De artikelen 2:10 en 2:394 betreffen, kort gezegd, de boekhoudplicht resp. de publicatieplicht. 4.21. Ten aanzien van het wettelijk vermoede causaal verband tussen 'onbehoorlijke taakvervulling' en 'een belangrijke oorzaak van het faillissement' is er de mogelijkheid van tegenbewijs. Verder is volgens het derde lid van art. 2:248 niet aansprakelijk 'de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden'. Maar bij […]”

r.o. 4.20

“De Woningstichtingen hebben in deze zaak een uitleg van art. 16d CSV en art. 36 IW overeenkomstig art. 2:248 BW gepropageerd, en zij hebben daarmee bij het hof succes gehad. Dit is de tweede van de twee hoofdkwesties die in cassatie aan de orde zijn. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre art 2:248 BW een rol speelt bij de aansprakelijkheid op grond van art. 16d CSV en art. 36 IW, ben ik (dus) te rade gegaan bij de wetsgeschiedenis. Intussen moet niet uit het oog verloren worden dat er geen verschil van mening over kan bestaan dat art. 2:248 BW in deze zaak in ieder geval niet rechtstreeks van toepassing is. 4.23. Het wetsvoorstel met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid voor belastingen en sociale verzekeringen ('Tweede misbruikwet', w.v. 16.530) en het wetsvoorstel voor de bestuuurdersaansprakelijkheid bij faillissement ('Derde misbruikwet', w.v. 16.631) zijn in het zittingsjaar 1980-1981 kort na elkaar ingediend. 4.24. In het kader van de misbruikbestrijding werd een belangrijke rol aan de faillissementscurator toebedacht. De redactie van art. 2:248 BW strekt ertoe de curator qua bewijslast te ontlasten.(29) De MvA zegt: 'Dit stelsel is bewust zo gekozen om de positie van de curator te versterken (....)'(30) 4.25. Tijdens de parlementaire behandeling van wetsontwerp 16.631 is de vraag opgeworpen of de wetsontwerpen 16.530 en 16.631 niet zouden moeten worden geïntegreerd. De minister heeft deze gedachte echter uitdrukkelijk van de hand gewezen. In de MvA […]”

r.o. 4.22

“De hiervoor weergegeven passages uit de wetsgeschiedenis laten zien dat met de artt. 16d CSV en 36 Invorderingswet een 'eigen' regeling is beoogd, en dat - anders dan vanuit het parlement gevraagd of gesuggereerd, niet beoogd is het (onweerlegbare) vermoeden van art. 2:248 BW inzake het niet publiceren van de jaarrekening, óók te doen gelden bij de eerstgenoemde bepalingen. Bij de mondelinge behandeling(34) is deze kwestie door de leden van de Eerste Kamer niet meer aan de orde gesteld. De wetsgeschiedenis geeft dus geen grond om even bedoelde regeling van art. 2:248 BW die aan de tekst van art. 16d CSV en art. 36 Invorderingswet vreemd is, daarin toch nog 'in te lezen'. 4.28. Voor een verhaal krachtens de art. 16g lid 1 CSV resp. art. 56 lid 1 IW moet hetzelfde gelden. 4.29. Dit neemt niet weg dat het niet publiceren (natuurlijk) wél meeweegt bij het antwoord op de vraag of een bestuurder op grond van art. 16d CSV dan wel art. 36 IW, aansprakelijk is. Ook dat blijkt uit de wetsgeschiedenis. Treffend hiervoor is de volgende passage in de MvA: 'Wij delen de mening van de aan het woord zijnde leden, dat onvoldoende boekhoudkundige verantwoording een sterke aanwijzing is voor als misbruik te kwalificeren onzorgvuldig bestuur. Bij de vraag of de niet-betaling aan de bestuurders te wijten is, zal dit punt een belangrijke rol spelen.'(35) 4.30. Een andere passage uit de MvA is aangehaald in voetnoot 1 op blz. 5 van de pleitnota namens de Woningstichtingen in prima.(36) Die […]”

r.o. 4.27