Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 21 februari 2003

Conclusie A-G: wanbeleid HBG, consultatieplicht algemene vergadering van aandeelhouders bij afwijzing bod

• Enquêterecht
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

Conclusie in een enquêtezaak over een beursvennootschap waarvan de OK wanbeleid vaststelde, omdat de AVA niet vooraf was geconsulteerd over de afwijzing van een overnamebod en het aangaan van een joint venture, en omdat de informatieverstrekking tot een vertrouwensbreuk leidde. De A-G acht een algemene consultatieplicht niet gegrond in wet, rechtspraak of corporate governance-beginselen en meent dat de vertrouwensbreuk het oordeel wanbeleid niet zelfstandig draagt. Hij concludeert tot vernietiging en afwijzing van het inleidend verzoek.

Kernoverwegingen

“De door onderdeel 5 verdedigde opvatting dat de huidige wetgeving geen bepaling bevat waarin een plicht tot consultatie van de aandeelhoudersvergadering is opgenomen, is dus juist(34). In de bestreden overweging (3.46) baseert de ondernemingskamer haar oordeel evenwel op de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur. 2.40 Buiten discussie is n.m.m. dat beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur of beginselen van verantwoord ondernemerschap een rol spelen bij het normeren van handelen van (organen van) ondernemingen. Verdedigd wordt dat art. 2:8 BW de rechtsgrond is voor de gelding van deze beginselen(35). De gedachtevorming over de verhouding tussen beide is nog niet uitgekristalliseerd en evenmin die over de verhouding tussen genoemde beginselen en het begrip wanbeleid. De ondernemingskamer hanteert elementaire beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur bij het invullen van het begrip wanbeleid (art. 2:355)(36), hetgeen, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in de Ogem-beschikking geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW(37). Uit de recente Zwagerman I beschikking van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat wanbeleid niet alleen met behulp van meergenoemde beginselen kan worden ingevuld, maar tevens - rechtstreeks - op grond van de in art. 2:8 BW neergelegde regel dat de vennootschap en degenen die krachtens de wet en de statuten bij haar organisatie zijn betrokken, zich als zodanig jegens elkander moeten gedragen […]”

r.o. 2.39

“Op grond van het voorgaande zie ik niet op grond waarvan de algemene regel zoals die door de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.46 is geformuleerd thans geldend recht zou weergeven. Noch uit rechtspraak/literatuur(50) noch uit gepubliceerde corporate governance-beginselen/beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur volgt een dergelijke algemene regel. Het onderdeel is in zoverre terecht voorgedragen. 2.49 Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden een consultatieplicht bij de voorgenomen afwijzing van een "- openbaar - bod" kan worden aangenomen, met name bijvoorbeeld op grond van een statutaire bepaling of een daartoe strekkende toezegging. Ik meen dat rechtsoverweging 3.46 zo moet worden gelezen dat de ondernemingskamer van een algemene regel uitgaat die eens te meer geldt in de vier vervolgens geschetste omstandigheden, waarbij bovendien de voorkeur van het bestuur en commissarissen van HBG voor de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam de zaak kenmerkt (rov. 3.47)(51). 2.50 Er is ook een alternatieve lezing van rechtsoverweging 3.46 mogelijk, inhoudende dat in het onderhavige geval een consultatieplicht moet worden aangenomen op grond van de vier aldaar vermelde omstandigheden. Ik bespreek verderop in deze conclusie de onderdelen van het middel die deze omstandigheden met motiveringsklachten bestrijden, te weten onderdeel 8 dat is gericht tegen (in de eerste plaats): "de precaire situatie van HBG in verband met de teleurstellende bedrijfsresultaten en […]”

r.o. 2.48

“Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden een consultatieplicht bij de voorgenomen afwijzing van een "- openbaar - bod" kan worden aangenomen, met name bijvoorbeeld op grond van een statutaire bepaling of een daartoe strekkende toezegging. Ik meen dat rechtsoverweging 3.46 zo moet worden gelezen dat de ondernemingskamer van een algemene regel uitgaat die eens te meer geldt in de vier vervolgens geschetste omstandigheden, waarbij bovendien de voorkeur van het bestuur en commissarissen van HBG voor de joint venture/samenwerking met Ballast Nedam de zaak kenmerkt (rov. 3.47)(51). 2.50 Er is ook een alternatieve lezing van rechtsoverweging 3.46 mogelijk, inhoudende dat in het onderhavige geval een consultatieplicht moet worden aangenomen op grond van de vier aldaar vermelde omstandigheden. Ik bespreek verderop in deze conclusie de onderdelen van het middel die deze omstandigheden met motiveringsklachten bestrijden, te weten onderdeel 8 dat is gericht tegen (in de eerste plaats): "de precaire situatie van HBG in verband met de teleurstellende bedrijfsresultaten en onderdeel 9 dat opkomt tegen (in de tweede plaats): "het grote aantal aandeelhouders dat zich ten faveure van aanvaarding van het bod van Boskalis had uitgelaten". De onderdelen 1, 2 en 3 (gericht tegen "in de derde plaats" en "in de vierde plaats") oordeelde ik hiervoor gegrond(52). Onderdeel 6 2.51 Onderdeel 6 is voorgesteld voor zover de in onderdeel 5 bedoelde overwegingen aldus moeten worden begrepen dat de […]”

r.o. 2.49