Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 18 april 2003

Wanbeleid door beschermingsconstructie tegen grootaandeelhouder bij beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal

• Enquêterecht
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een beursgenoteerde beleggingsmaatschappij met open structuur richtte een beschermingsstichting op en gaf haar aandelen uit om een grootaandeelhouder buiten spel te zetten. Zij steunde daarnaast financieel een aandeelhoudersstichting. De OK stelde wanbeleid vast. De A-G concludeert dat deze oordelen in cassatie standhouden, mede op grond van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap en de gelijke behandeling van aandeelhouders (artikelen 2:8 en 2:92 lid 2 BW).

Kernoverwegingen

“De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 10 januari 1990, NJ 1990, 466 m.nt. Ma (Ogem) de invulling aanvaard die de ondernemingskamer tot dan toe had gegeven door te toetsen aan elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap(110). Uit de parlementaire geschiedenis tot artikel 2:355 BW heeft de Hoge Raad toen afgeleid: "7.2 (...) dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Voorts blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling dat naar het oordeel van de wetgever een incidentele beleidsfout niet als wanbeleid kan worden beschouwd (m.v.a., t.a.p.). 7.3. De OK heeft, voor zover in cassatie van belang, met betrekking tot de onderwerpen, terzake waarvan zij tot de slotsom is gekomen dat er sprake is geweest van wanbeleid bij Ogem, onderzocht of Ogem te dier zake onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld, en heeft, indien zij deze vraag bevestigend beantwoordde, vervolgens onderzocht of dit onzorgvuldige of laakbare handelen van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat Ogem te dier zake heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap, zodat wat het betrokken onderwerp betreft sprake is van wanbeleid. Deze werkwijze en het daarbij gehanteerde criterium geven geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip wanbeleid in art. 2:355 BW." 3.43 Naar aanleiding van een daartoe strekkend betoog heeft de […]”

r.o. 3.42

“M.i. faalt de klacht dat in het licht van de omstandigheden (i) tot en met (iv) de door RNA gemaakte beleidsfout(en) niet zo ernstig zijn dat van wanbeleid kan worden gesproken. Met inachtneming van hetgeen ik bij mijn bespreking van de middelen 1-7 heb geoordeeld alsmede in het licht van de uitgangspunten zoals hiervoor weergegeven onder 3.41-3.45 geeft het eindoordeel van de ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.9 van haar beschikking, dat tegen de achtergrond van hetgeen de onderzoekers hebben vermeld kan worden vast-gesteld dat de oprichting van en het emitteren van aandelen aan Stichting RNA in feite is geschied met het oog op het definitief buiten spel zetten van Westfield en dat een en ander in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.49 Ook is dit eindoordeel naar mijn mening voldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn. In middel 8 wordt eraan voorbij gezien dat de bestreden beschikking moet worden gelezen in samenhang met de beschikking van 16 oktober 2001. De ondernemingskamer had daar reeds - onherroepelijk - tot uitgangspunt genomen dat de enkele omstandigheid dat minderheidsaandeelhouder Westfield vanwege de open statutaire structuur van RNA feitelijk in de ava een beslissende positie kan bekleden, op zich onvoldoende rechtvaardiging vormt voor het door RNA nemen van maatregelen die deze positie - kunnen - neutraliseren, temeer nu het hier gaat om een bmvk waaromtrent reeds ingevolge […]”

r.o. 3.48

“Ook is dit eindoordeel naar mijn mening voldoende gemotiveerd om begrijpelijk te zijn. In middel 8 wordt eraan voorbij gezien dat de bestreden beschikking moet worden gelezen in samenhang met de beschikking van 16 oktober 2001. De ondernemingskamer had daar reeds - onherroepelijk - tot uitgangspunt genomen dat de enkele omstandigheid dat minderheidsaandeelhouder Westfield vanwege de open statutaire structuur van RNA feitelijk in de ava een beslissende positie kan bekleden, op zich onvoldoende rechtvaardiging vormt voor het door RNA nemen van maatregelen die deze positie - kunnen - neutraliseren, temeer nu het hier gaat om een bmvk waaromtrent reeds ingevolge artikel 2:76a lid 1, aanhef en onder a, BW geldt dat haar uitsluitend doel is haar vermogen zodanig te beleggen dat de risico's worden gespreid teneinde haar aandeelhouders in de opbrengst te doen delen en dientengevolge heeft te gelden dat bij beantwoording van de vraag waartoe behoorlijk ondernemerschap noopt de andere bij de vennootschap betrokken belangen, zoals met name bijvoorbeeld het belang van werknemers, in - belangrijk - mindere mate van betekenis zijn dan overigens het geval is. Middel 8 bouwt voor het overige voort op de voorgaande cassatiemiddelen en moet het lot daarvan delen. 3.50 Middel 9 lijkt nog te betogen dat de ondernemingskamer ook niet op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW tot deze beslissing had kunnen komen. Dit cassatiemiddel voldoet niet aan de eisen van artikel 426a lid 2 Rv. aangezien […]”

r.o. 3.49