Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 9 juli 2004

Tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW; enig aandeelhouder-bestuurder verbindt B.V. niet zonder expliciete aanwijzing

• Overig Boek 2
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

Conclusie over de vraag of een enig aandeelhouder-bestuurder een B.V. kan binden aan transacties met een andere vennootschap waarin hij zelf belang heeft. De A-G beschouwt artikel 2:256 BW als vertegenwoordigingsregeling, waarop ook de curator zich kan beroepen. Daadwerkelijk nadeel is niet vereist. Een bijzonder vertegenwoordiger moet expliciet en schriftelijk worden aangewezen. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Het middelonderdeel berust op een misverstand. Als aangenomen dient te worden dat artikel 2: 256 BW is geschonden, rijst primair de vraag of de b.v. aan de in strijd met artikel 2: 256 BW tot stand gebrachte transactie (in dit geval een verklaring van hoofdelijkheid en verpanding van bedrijfsactiva) is gebonden. Het gaat bij het overtreden van artikel 2: 256 BW niet primair om de vraag of een bepaald besluit nietig dan wel vernietigbaar is, maar om de gebondenheid van de b.v. aan de desbetreffende transactie. De vraag van deze gebondenheid dient beoordeeld te worden tegen de achtergrond van artikel 2: 240 BW. Artikel 2: 256 BW bevat immers in hoofdzaak een vertegenwoordingsregeling en niet een besluitvormingsregeling die uitmondt in de vraag van nietigheid dan wel vernietigbaarheid van besluiten op grond van artikel 2: 14 en 2: 15 BW(11). Op dit misverstand stuit het middelonderdeel af. Ik wijs er nog op dat artikel 2: 247 BW hoe dan ook niet van toepassing is, nu de litigieuze rechtshandelingen niet zijn verricht met [betrokkene 1] in persoon, maar met een vennootschap waarvan [betrokkene 1] enig indirecte aandeelhouder en bestuurder is. 3.7 Middelonderdeel 2.3 stelt dat de curator geen beroep op de onbevoegdheidheid van [betrokkene 1] bij de betreffende vertegenwoordiging toekomt, aangezien de norm van artikel 2:256 BW niet strekt tot bescherming van enig belang dat de curator kan hebben, maar slechts ter bescherming van de belangen van de aandeelhouders onderling. 3.8 De […]”

r.o. 3.6

“De stelling van het middelonderdeel gaat niet op. Artikel 2: 256 BW beschermt in het algemeen het belang en daarmee het vermogen van de b.v. tegen transacties waarbij een bestuurder een persoonlijk belang heeft(12). Het belang van de b.v. omvat meer dan dat van de aandeelhouders. Ook schuldeisers en werknemers hebben baat bij de bescherming van het belang en vermogen van de b.v.. Dit brengt m.i. mee dat de curator in geval van faillissement van de b.v. op basis van artikel 2: 256 BW in het geweer mag komen tegen onder invloed van tegenstrijdig belang tot stand gebrachte transacties van de b.v. ten einde belangen van crediteuren van de b.v te beschermen.(13) 3.9 In middelonderdeel 3.2. wordt erover geklaagd dat het hof geen acht heeft geslagen op het feit dat Graphics niet louter nadeel ondervond maar ook belang had bij de verpandingsovereenkomst met Sneldruk. Het gaf Graphics liquiditeitsruimte doordat de verpanding aan Sneldruk (en L & V-advertising) aan Graphics een zeker uitstel van betaling gaf. Het middelonderdeel betoogt dat dit is gesteld in de antwoordakte in hoger beroep. 3.10 Het middelonderdeel miskent de aard van de tegenstrijdig belangregeling van artikel 2: 256 BW. Het gaat er bij artikel 2: 256 BW niet om of de betrokken vennootschap daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden van de tegenstrijdig belangtransactie, maar om het kleiner maken van het risico dat de b.v. nadeel ondervindt als gevolg van zo'n transactie(14). Mevrouw Honee schrijft terecht dat de […]”

r.o. 3.8

“Het middelonderdeel miskent de aard van de tegenstrijdig belangregeling van artikel 2: 256 BW. Het gaat er bij artikel 2: 256 BW niet om of de betrokken vennootschap daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden van de tegenstrijdig belangtransactie, maar om het kleiner maken van het risico dat de b.v. nadeel ondervindt als gevolg van zo'n transactie(14). Mevrouw Honee schrijft terecht dat de wettelijke regeling beoogt te voorkomen dat de weging van het belang van de vennootschap door een bestuurder wordt gemaakt die een vennootschapsvreemd belang heeft bij het aangaan van de transactie(15). Voor de verplichting tot toepassing van artikel 2:256 BW is het niet nodig dat de b.v. daadwerkelijk nadeel van de tegenstrijdig belangtransactie ondervindt. Het middelonderdeel stuit hierop af. Ik verwijs overigens naar rechtsoverweging 8.3.3. van het bestreden arrest van het hof waarin het de ratio van artikel 2: 256 BW m.i. correct weergeeft. 3.11 Een volgend bezwaar van dit middelonderdeel betreft de werkwijze van het hof: nu in het tussenarrest het verweer van de curator dat hier sprake zou zijn van een schijnhandeling is verworpen, kan vervolgens in het eindarrest in rechtsoverweging 8.2.1 niet worden geoordeeld dat bij de hoofdelijkheidverklaring en verpanding sprake was van een tegenstrijdig belang tussen Graphics en [betrokkene 1] in de zin van 2:256 BW. 3.12 Ook dit middelonderdeel miskent het karakter van artikel 2: 256 BW. Voldoende voor de verplichting tot toepassing van artikel […]”

r.o. 3.10