Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 13 mei 2005

Enquête: wanbeleid, territorialiteitsbeginsel en ontbinding door de OK als afwijkende voorziening

• Enquêterecht
• Ontbinding, vereffening en turboliquidatie
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêteprocedure oordeelde de OK dat twee vennootschappen waren gedupeerd door wanbeleid, omdat vennootschappelijke en privébelangen van aandeelhouders waren verstrengeld. De OK ontbond beide vennootschappen, hoewel daar niet om was verzocht. De A-G acht de gevolgde grensoverschrijdende benadering van het enquêterecht toelaatbaar. Ook vindt hij de ontbinding voldoende gemotiveerd en geen verrassingsbeslissing. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieverzoek.

Kernoverwegingen

“Zoals de HR heeft overwogen in zijn belangrijke Zwagerman-beschikking(5), vloeit uit 2:8 BW (de redelijkheid en billijkheid) voort dat binnen een vennootschap zorgvuldigheid moet worden betracht met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders, waarbij onder omstandigheden van een vennootschap extra zorgvuldigheid gevergd kan worden teneinde de belangen van minderheidsaandeelhouders te waarborgen. 3.8 Gezien de door de Ondernemingskamer geconstateerde ontoelaatbare verstrengeling van belangen - alsmede de overige in rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.3 door de Ondernemingskamer genoemde misstanden - is het oordeel van de Ondernemingskamer dat sprake is (geweest) van wanbeleid van AZC niet onbegrijpelijk en heeft de Ondernemingskamer haar oordeel met - onder meer - de verwijzing naar het onderzoeksverslag niet onbegrijpelijk gemotiveerd. 3.9 Daarmee dienen de klachten vervat in de (sub)onderdelen 1.1. tot en met 1.4. te worden verworpen. 3.10 Onderdeel 1.5. richt zich - meer specifiek en in al zijn subonderdelen- tegen rechtsoverweging 3.2: "De Ondernemingskamer maakt de in 3.1 vermelde vaststellingen en conclusies tot de hare. Het tegen die vaststellingen en conclusies gerichte verweer faalt. Waar het om feitelijke vaststellingen gaat, is het onderzoeksverslag niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. De tot verweer gebezigde argumenten lijken sterk te zijn beïnvloed door de controverse tussen de (groepen) aandeelhouders en gaan voorbij aan het te dezen […]”

r.o. 3.7

“Vooropgesteld dient te worden dat het niet mogelijk is dat een niet naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon zelfstandig onderwerp wordt van een enquête. Art. 2:344 BW beperkt het enquêterecht tot de aldaar genoemde naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen. Er zijn niettemin mogelijkheden dat een onderzoeker ook het beleid van buitenlandse rechtspersonen in zijn onderzoek betrekt. Met name art 2:351 lid 2 BW(8) biedt hiertoe een ingang. Aangenomen wordt dat de daar geregelde machtiging tot het verkrijgen van inlichtingen over nauw verbonden rechtspersonen zich ook tot buitenlandse rechtspersonen kan uitstrekken.(9) Maeijer merkt ter relativering hiervan in dit verband op: "In het laatste geval (dat van een machtiging die zich tot een buitenlandse rechtspersoon uitstrekt, LT) zullen de onderzoekers de soevereiniteit van de buitenlandse rechtsorde hebben te respecteren; met vrijwillige medewerking van bij voorbeeld de buitenlandse rechtspersoon is echter veel te bereiken"(10). Met de gedachte van vrijwillige medewerking geeft Maeijer naar mijn inzicht aan dat buitenlandse rechtspersonen niet onder de rechtsmacht van de Nederlandse Ondernemingskamer vallen(11). Het geven van een bevel tot inzage van boeken en bescheiden is daarmee weinig zinvol. Een onderzoeker mag mijns inziens ook zonder toepassing van art. 2:351, lid 2 BW in het buitenland onderzoek doen, voor zover de buitenlandse autoriteiten dergelijke onderzoekactiviteiten toelaten en dit relevant is voor de […]”

r.o. 3.29

“Dit onderdeel faalt. Het middel miskent de juiste werkwijze van de onderzoekers en de Ondernemingskamer. AZC heeft, zoals de onderzoekers het uitdrukken, "zeer grote schade" ondervonden. Het komt mij juist voor dat de onderzoekers het geheel van gebeurtenissen, die zich in dan wel buiten Nederland hebben afgespeeld en die tot die zeer grote schade van AZC hebben geleid in hun onderzoek hebben betrokken. Deze grensoverschrijdende benadering heeft ook evident tot een beter begrip geleid van hetgeen zich bij AZC en [verzoekster 2] heeft afgespeeld. Ook de Ondernemingskamer mag bij het vellen van het wanbeleidoordeel op buitenlandse gebeurtenissen die van belang zijn geweest voor de gang van zaken bij AZC en [verzoekster 2] acht slaan. Zij heeft ook op een alleszins verdedigbare wijze gedaan wijze gedaan. Op dit alles loopt het gehele middel 2 vast. 3.32 Onderdeel 6 voert aan dat de Ondernemingskamer weliswaar bevoegd was de ontbinding van AZC en [verzoekster 2] uit te spreken - alhoewel niet om deze ontbinding was verzocht - echter, dat de Ondernemingskamer dit slechts van andere dan verzochte voorzieningen mag treffen indien daarvoor voldoende gronden zijn. Van deze gronden dient melding te worden gemaakt in de beschikking hetgeen onvoldoende is gebeurd. De eisen die aan deze motiveringsplicht kunnen worden gesteld zijn hoger naarmate de van het verzoek afwijkende maatregel dieper ingrijpt en de meerwaarde daarvan ten opzichte van de wel verzochte maatregel moeilijker valt te […]”

r.o. 3.31