Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 14 juli 2006

Tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW en onderzoeksplicht bank bij concernkrediet

• Overig Boek 2
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een bank sloot een concernkrediet waarbij een holding namens haar dochters tekende, zonder dat de aandeelhoudersvergadering van de dochters uitdrukkelijk een bijzondere vertegenwoordiger had aangewezen. De A-G bespreekt artikel 2:256 BW (tegenstrijdig belang) en concludeert dat een uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit nodig is en dat een professionele kredietverlener een beperkte onderzoeksplicht heeft. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Ik zou over deze arresten het volgende willen opmerken: - de grenzen van het begrip tegenstrijdig belang worden daarin ruim getrokken. Er valt bij voorbeeld zowel direct als indirect tegenstrijdig belang onder. Wel is in het Brandao- en Duplicado-arrest de begrenzing te lezen dat bij het handelen als bestuurder zijn persoonlijke belangen steeds een rol dienen te spelen, wil er van een tegenstrijdig belang sprake zijn. - het beschermingsdoel van art. 256 is ruim. Het strekt tot bescherming van het belang van de vennootschap. Daaronder worden door de Hoge Raad ook schuldeisersbelangen gerekend. Deze uitgebreide reikwijdte is een gevolg van het in het Nederlandse vennootschapsrecht ruime begrip vennootschappelijk belang. Het gevolg van dit ruime bereik is dat toepassing van art. 256 op de eenpersoonsvennootschap bijna onvermijdelijk is. Als men art. 256 niet op een eenpersoonsvennootschap zou toepassen, zou de crediteurenbescherming in geval van een eenpersoonsvennootschap minder sterk zijn dan die bij een meerpersonenvennootschap. Dat zou mijns inziens niet redelijk zijn. - de aanwijsbevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering is van dwingend recht verklaard. Voor het aanwijzen van een bijzondere vertegenwoordiger is een uitdrukkelijk besluit nodig. Deze beide vereisten sluiten op elkaar aan, omdat als de eis van uitdrukkelijkheid niet zou zijn gesteld het dwingende karakter van de aanwijsbevoegdheid niet veel zou voorstellen vanwege het verschijnsel van impliciete, […]”

r.o. 2.3

“Ik meen dat middelonderdeel A.1 geen doel treft. Mijns inziens heeft het hof terecht van een professionele kredietverlener, zoals de bank, een zekere onderzoeksplicht naar de aanwezigheid van tegenstrijdig belang en naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de holding verlangd in een situatie waarin de holding een contract voor zich zelf en voor een aantal andere tot haar groep behorende vennootschappen tekende. Deze beslissing van het hof is in overeenstemming met het hierboven geciteerde Mediasafe II-arrest waarin ook van een beperkte onderzoeksplicht voor een professionele kredietverschaffer wordt uitgegaan. Dit betekent mijns inziens geenszins dat de kredietverlener actief op zoek zou moeten gaan naar de mogelijke aanwezigheid van tegenstrijdig belang of zich uitvoerig in de interne besluitvorming van het concern moet gaan verdiepen. De omstandigheid dat een holding-vennootschap een kredietcontract met daaraan verbonden hoofdelijkheidsverklaring zowel voor zich als voor haar dochters tekent, dient bij een professionele kredietverlener een zekere argwaan op te roepen: is de holding vanwege de wettelijke regeling van art. 2:256 BW wel bevoegd voor haar dochters op te treden? Het is van algemene bekendheid dat het verkrijgen van een krediet soms uitvoerige en gecompliceerde onderhandelingen van de betrokken partijen vergt. Het lijkt mijns inziens niet te veel gevraagd dat een professionele kredietverlener in een dergelijke setting een dergelijke vraag stelt in een situatie […]”

r.o. 2.7

“Ook dit middelonderdeel kan mijns inziens niet slagen. Uit het hierboven geciteerde Duplicado-arrest blijkt dat de Hoge Raad in verband met de beschermingsgedachte die aan art. 2:256 BW ten grondslag ligt niet wenst dat door stilzwijgen of niet-doen bevoegdheidsproblemen of -vuiltjes op het gebied van tegenstrijdig belang worden weggepoetst. Ik wijs op een recent arrest van het hof Arnhem(10) waar in dezelfde zin is geoordeeld: r.o. 4.9 "In het verlengde van het hiervoor aangehaalde Joral-arrest en het Duplicado-arrest (rov. 3.5.2.) rechtvaardigt de aan artikel 2:256 ten grondslag liggende beschermingsgedachte dat zodra zich de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang voordoet, een zowel intern als ook extern transparante route van besluiten wordt gevolgd en (bij voorkeur schriftelijk) wordt vastgelegd en dat achteraf in rechte geen genoegen kan worden genomen met impliciete en stilzwijgende goedkeuringen en instemmingen van hetzij de commissaris hetzij de (mede)aandeelhouders, noch met een impliciete of stilzwijgende, niet aan de eis van transparantie beantwoordende bekrachtiging". In het onderhavige geval blijkt uit niets dat partijen over tegenstrijdig belang hebben gesproken (zie r.o.14 van het bestreden van het hof), terwijl de beperkte onderzoekplicht die op de bank rust meebrengt dat deze in de omstandigheden van het onderhavige geval waarin de holding in uiteenlopende hoedanigheden een contract tekent dit onderwerp wel ter sprake brengt. Hiervan uitgaande is het […]”

r.o. 2.9