Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 20 oktober 2006

Artikel 2:248 lid 2 BW: ontbrekende accountantsverklaring en weerlegging van het causaliteitsvermoeden

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator spreekt de feitelijk bestuurder van een gefailleerde middelgrote bv aan op grond van artikel 2:248 BW, omdat bij de gepubliceerde jaarrekening de accountantsverklaring (of de mededeling waarom die ontbreekt) ontbrak. De A-G meent dat het ontbreken daarvan een schending van de publicatieplicht is en geen onbelangrijk verzuim. Wel acht hij het oordeel over de weerlegging van het causaliteitsvermoeden onjuist: de bestuurder hoeft slechts aannemelijk te maken dat andere omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement waren. Hij concludeert tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en verwerping van het incidentele beroep.

Kernoverwegingen

“Beziet men art. 2:248 BW in zijn geheel -inclusief de disculpatiemogelijkheden en het matigingsrecht van de rechter- dan acht ik het argument dat het niet-naleven van art. 2:394 BW voor de toepassing van art. 2:248 BW vaak te zware gevolgen heeft niet voldoende sterk om in de verwijzing naar art. 2:394 BW slechts een verwijzing naar de in dat artikel opgenomen publicatietermijnen te lezen. Nu ook uit de wettekst of uit de wetsgeschiedenis geen concrete steun voor een dergelijke beperkte opvatting is af te leiden, dient het eerste middel te falen. 3.18 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. Dit getuigt volgens het middel van een onjuiste rechtsopvatting, althans dit is in het licht van de omstandigheden van het geval onvoldoende gemotiveerd. 3.19 De rechtsklacht van onderdeel 2 dient mijns inziens te falen. Indien wordt aangenomen dat art. 2:248 lid 2 jo 394 BW niet alleen ziet op de openbaarmakingstermijn, maar ook op hetgeen openbaar gemaakt dient te worden, dan brengt dit met zich dat het ontbreken van een accountantsverklaring niet valt aan te merken als onbelangrijk verzuim. 3.20 Tevens voert het onderdeel aan dat 's hofs oordeel niet begrijpelijk is aangezien (i) niet in geschil is dat de gegevens in de (tijdig) openbaar gemaakte jaarrekening correct zijn, (ii) het deponeren van de jaarrekening is overgelaten aan […]”

r.o. 3.17

“De rechtsklacht van onderdeel 2 dient mijns inziens te falen. Indien wordt aangenomen dat art. 2:248 lid 2 jo 394 BW niet alleen ziet op de openbaarmakingstermijn, maar ook op hetgeen openbaar gemaakt dient te worden, dan brengt dit met zich dat het ontbreken van een accountantsverklaring niet valt aan te merken als onbelangrijk verzuim. 3.20 Tevens voert het onderdeel aan dat 's hofs oordeel niet begrijpelijk is aangezien (i) niet in geschil is dat de gegevens in de (tijdig) openbaar gemaakte jaarrekening correct zijn, (ii) het deponeren van de jaarrekening is overgelaten aan de registeraccountant, die dit abusievelijk heeft verzuimd, (iii) een ordentelijke boekhouding aanwezig was, en (iv) het ontbreken van de accountantsverklaring niet heeft geleid tot benadeling van schuldeisers. 3.21 De laatste zin van art. 2:248 lid 2 BW - waarin een uitzondering wordt gemaakt voor gevallen waarin sprake is van een onbelangrijk verzuim - is een gevolg van aanpassing van het wetsvoorstel tijdens de parlementaire behandeling. De minister heeft dit als volgt toegelicht: "De leden van de C.D.A.-fractie vragen of het als onbehoorlijk bestuur aanmerken van het niet tijdig publiceren van de jaarstukken een wat zware sanctie is voor een geringe overschrijding van de wettelijke of statutaire termijn. Dienaangaande merk ik in de eerste plaats op, dat het mij nauwelijks betwistbaar voorkomt dat het stipt naleven van de voorschriften op het stuk van de openbaarmaking van jaarrekening een van de […]”

r.o. 3.19

“In het voorliggende geval gaat het niet om een niet-tijdig voldoen, maar om een in het geheel niet voldoen aan één van de vereisten van art. 2:394 BW. Daarop lijkt de "onbelangrijk verzuim" regeling geen betrekking te hebben. Tegen het in die richting oprekken van deze bepaling pleit dat de wetgever heeft beoogd om de curator in staat te stellen om eenvoudig te bepalen of is voldaan aan de voorschriften van art. 2:248 lid 2 jo 394 BW. Indien bepaalde bijzondere omstandigheden het bestuur of een bestuurder kunnen vrijpleiten, kan hiermee rekening worden gehouden bij beantwoording van de vraag of het wettelijke vermoeden dat art. 2:248 lid 2 BW in een bepaald geval heeft doen intreden is weerlegd. 3.24 In het licht van de omstandigheden van het geval acht ik het oordeel van het hof dan ook niet onvoldoende gemotiveerd. Hetgeen het hof overweegt onder rechtsoverweging 4.6, maakt dit niet anders nu deze rechtsoverweging geen betrekking heeft op de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim.(23) Ook het tweede onderdeel dient mijns inziens te falen. 3.25 Onderdeel 3 keert zich rechtsoverwegingen 4.7.2 en 4.7.3: "4.7.2. Ter weerlegging van dit rechtsvermoeden dient [eiser] aannemelijk te maken dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De rechtbank heeft hem terzake bij het tussenvonnis waarvan beroep tegenbewijs opgedragen. 4.7.3. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] wel aannemelijk gemaakt dat ook andere […]”

r.o. 3.23