Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 14 september 2007

Uitstoting minderheid via driehoeksfusie en uitkoop; artikel 1 Eerste Protocol

• Uitkoop
• Fusie en splitsing
• Enquêterecht
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêteprocedure rond een openbaar bod en een voorgenomen driehoeksfusie wordt de vraag voorgelegd of een bieder met minder dan 95% van de aandelen de minderheid mag uitstoten door haar belang via fusie onder de 5% te brengen en daarna uit te kopen. De A-G concludeert dat dit niet in het algemeen onrechtmatig is of in strijd met artikel 2:8 BW, de uitkoopregeling of artikel 1 Eerste Protocol EVRM. Het hangt af van alle omstandigheden, die de rechter kan toetsen via artikel 2:323 BW en artikel 2:15 BW. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“De a contrario redenering die erop neerkomt dat, indien het minderheidsbelang groter is dan 5%, het belang van de minderheid steeds dient te prevaleren is mijns inziens niet juist.(42) Uit de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis is af te leiden dat in een dergelijk geval de concrete belangen van de minderheidsaandeelhouder(s) en die van de meerderheidsaandeelhouder tegen elkaar dienen te worden afgewogen. In het geval van een juridische fusie bestaat er een procedure waarin de belangen van de meerderheidsaandeelhouder en die van de minderheidsaandeelhouders tegen elkaar kunnen worden afgewogen. Het gaat om de mogelijkheid die een minderheidsaandeelhouder heeft om in rechte vernietiging van een fusie ex art. 2: 323, lid 1 BW te verlangen of ex art. 2: 323, lid 5 BW schadevergoeding te eisen bij voorbeeld in geval het besluit van de aandeelhoudersvergadering tot juridische fusie onder andere vanwege strijd met de redelijkheid en billijkheid voor vernietiging in aanmerking komt.(43) De rechtsopvatting die ten grondslag ligt aan het cassatiemiddel - namelijk dat het onder de 5%-grens brengen van een minderheidsbelang om toepassing te kunnen geven aan de uitkoopprocedure in het algemeen ongeoorloofd is en ook de aankondiging van dergelijke stappen in een biedingsbericht niet toegelaten is - dient naar mijn mening te worden verworpen. Deze opvatting is in strijd met de wetsgeschiedenis en zou tot een weinig flexibel vennootschapsrecht leiden. De mogelijkheden tot uitstoting van […]”

r.o. 4.12

“Een praktijk waarbij de beoordeling van de toelaatbaarheid van "constructies", zoals de uitgifte van aandelen of juridische fusie, om beneden de 5%-drempel van art. 2:201a BW te geraken aan de rechter wordt overgelaten is mijns inziens niet in strijd is met de bescherming die art. 1 Eerste Protocol beoogt te bieden. Art. 1 van het Eerste Protocol dwingt mijns inziens niet tot een uitleg van de uitkoopregeling als exclusief instrument om aandeelhouders uit te stoten. Hierbij is het van belang dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van strijd met art. 1 Eerste Protocol acht mag worden geslagen op de omstandigheid in hoeverre in de beschikbare nationale procedure de kwestie van inmenging in het eigendomsrecht aan de orde kan komen (zie onder andere het hierboven geciteerde Anheuser Busch-t. Portugal-arrest). 4.16 Ik zou als volgt willen redeneren: Weliswaar zal door een juridische fusie de waarde van het belang doorgaans niet worden aangetast (bijvoorbeeld als gevolg van de wettelijke waarborgen voor een goede ruilverhouding, denk met name aan het door art. 2:328 BW voorgeschreven accountantsonderzoek), maar een dergelijke handelwijze kan in bepaalde omstandigheden wel tot gevolg hebben dat de zeggenschap die aan het minderheidsbelang is verbonden per saldo afneemt. Daarmee kan deze gang van zaken mijns inziens een inbreuk op het ongestoorde genot van eigendom van aandelen meebrengen. Vervolgens dient te worden bezien of deze inbreuk kan worden gerechtvaardigd. […]”

r.o. 4.15

“Ik zou als volgt willen redeneren: Weliswaar zal door een juridische fusie de waarde van het belang doorgaans niet worden aangetast (bijvoorbeeld als gevolg van de wettelijke waarborgen voor een goede ruilverhouding, denk met name aan het door art. 2:328 BW voorgeschreven accountantsonderzoek), maar een dergelijke handelwijze kan in bepaalde omstandigheden wel tot gevolg hebben dat de zeggenschap die aan het minderheidsbelang is verbonden per saldo afneemt. Daarmee kan deze gang van zaken mijns inziens een inbreuk op het ongestoorde genot van eigendom van aandelen meebrengen. Vervolgens dient te worden bezien of deze inbreuk kan worden gerechtvaardigd. Blijkens de jurisprudentie van het EHRM dient er een "fair balance" te bestaan tussen het algemene belang dat de wetgever met een bepaalde regeling wenst na te streven en de keus van de middelen om dit belang te dienen (zie de hierboven geciteerde weergave van de jurisprudentie van het EHRM in uw arrest van 16 november 2002, NJ 2002, 469). Ik meen uit de wetsgeschiedenis te mogen afleiden dat de Nederlandse wetgever het aan de rechter heeft willen overlaten om onder andere bij een juridische fusie waarmee beoogd wordt om een minderheidsbelang tot beneden de uitkoopgrens van 5% te brengen in het concrete geval belangen af te wegen tussen de minderheidsaandeelhouders en de meerderheidsaandeelhouder. Het algemene belang dat hiermee wordt gediend is een flexibel, op het geval toegesneden vennootschapsrecht. Hiertegenover staat het […]”

r.o. 4.16