Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 14 september 2007

Enquête: reikwijdte onmiddellijke voorziening OK en onafhankelijkheid commissarissen bij minderheidsaandeelhouders

• Enquêterecht
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie beoordeelt de A-G of de OK in een enquêteprocedure bij een onmiddellijke voorziening mag afwijken van dwingend Boek 2-recht. Hij meent van wel, mits proportioneel en tijdelijk. Ook acht hij het niet onbegrijpelijk dat de OK nieuwe commissarissen benoemde en afwijking van de corporate governance code verbood, omdat bij de dochtervennootschap minderheidsaandeelhouders aanwezig waren. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Maeijer(10), Geerts(11) en Hermans(12) hebben in de aangehaalde overweging een aanwijzing gelezen voor de regel dat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen in algemene zin - ook voor wat betreft art. 2:349a BW - wordt begrensd door de dwingendrechtelijke bevoegdheden van organen. Ik lees de Zwagerman Beheer-beschikking anders. Nu de opsomming van de voorzieningen in art. 2:356 BW, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, limitatief is, kunnen alleen met gebruikmaking van art. 2:356, aanhef en letter d bijzondere bevoegdheden aan een commissaris worden toegekend. Omdat de wetgever in art. 2:349a BW nu juist geen limitatieve opsomming heeft willen geven van de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen, acht ik dat hetgeen Uw Raad heeft overwogen in beginsel alleen ziet op de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen op grond van art. 2:356 BW. Ik zie mij in deze uitleg gesteund door Storm.(13) 2.11 Het komt wellicht op het eerste gezicht enigszins vreemd voor dat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen mag treffen in afwijking van dwingendrechtelijke bepalingen. Men dient zich te realiseren dat in enquêtezaken vaak sprake is van een noodsituatie. Wat er mijns inziens gebeurt ingeval van onmiddellijke voorzieningen in afwijking van de wet, is niet veel meer dan een illustratie van het gezegde: "Nood breekt wet". De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om soms buiten de wet om een onmiddellijke […]”

r.o. 2.10

“Het komt wellicht op het eerste gezicht enigszins vreemd voor dat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen mag treffen in afwijking van dwingendrechtelijke bepalingen. Men dient zich te realiseren dat in enquêtezaken vaak sprake is van een noodsituatie. Wat er mijns inziens gebeurt ingeval van onmiddellijke voorzieningen in afwijking van de wet, is niet veel meer dan een illustratie van het gezegde: "Nood breekt wet". De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om soms buiten de wet om een onmiddellijke voorziening te treffen sluit aan bij het bepaalde in art. 2:8 lid 2 BW. Daarin is immers voorzien dat een tussen partijen krachtens wet geldende regel buiten toepassing kan blijven, als dit in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 2.12 Bij mijn oordeel over deze kwestie speelt ook een rol dat, ook indien wordt aangenomen dat in beginsel de Ondernemingskamer mag afwijken van dwingendrechtelijke bepalingen uit boek 2 BW, de bevoegdheid van de Ondernemingskamer geen onbeperkte is. In de eerste plaats wordt de bevoegdheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening begrensd door de eis van proportionaliteit, zoals ook blijkt uit de Skygate-beschikking.(14) In de tweede plaats heeft Uw Raad recent een grens aangegeven in HR 30 maart 2007, R06/009HR (OK 124) (ATR Leasing): "3.4 (...)Als de ondernemingskamer vervolgens van oordeel is dat het verzoek toewijsbaar is, zal zij de omvang van het onderzoek, en daarmee […]”

r.o. 2.11

“Ik concludeer dat art. 2:349a BW de Ondernemingskamer de bevoegdheid heeft in bijzondere omstandigheden en onder bepaalde voorwaarden af te wijken van dwingendrechtelijke bepalingen van boek 2 BW. 2.14 Het cassatiemiddel stelt enige kwesties aan de orde in verband met het bepaalde in de Nederlandse corporate governance code (hierna de Code). Ik citeer de voor dit geding relevante bepalingen. "Best practice bepalingen III.2.1 Alle commissarissen, met uitzondering van maximaal één persoon, zijn onafhankelijk in de zin van best practice bepaling III.2.2. III.2.2 Een commissaris geldt als onafhankelijk, indien de hierna te noemen afhankelijkheidscriteria niet op hem van toepassing zijn. Bedoelde afhankelijkheidscriteria zijn dat de betrokken commissaris, dan wel zijn echtgenoot,geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad: a) in de vijf jaar voorafgaande aan de benoeming werknemer of bestuurder van de vennootschap (inclusief gelieerde vennootschappen als bedoeld in artikel 1 van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996) is geweest; b) een persoonlijke financiële vergoeding van de vennootschap of van een aan haar gelieerde vennootschap ontvangt, anders dan de vergoeding die voor de als commissaris verrichte werkzaamheden wordt ontvangen en voorzover zij niet past in de normale uitoefening van bedrijf; c) in het jaar voorafgaande aan de benoeming een belangrijke zakelijke relatie met de […]”

r.o. 2.13