Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 14 september 2007

Reikwijdte onmiddellijke voorziening OK; afwijking van dwingend recht en corporate governance code

• Enquêterecht
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêteprocedure had de Ondernemingskamer als onmiddellijke voorziening commissarissen benoemd en afwijking van de corporate governance code verboden. In cassatie rijst de vraag of de Ondernemingskamer daarbij van dwingend Boek 2-recht mag afwijken. De A-G concludeert dat artikel 2:349a BW dat in bijzondere omstandigheden en onder voorwaarden toestaat. Hij concludeert tot verwerping van het beroep.

Kernoverwegingen

“Maeijer(12), Geerts(13) en Hermans(14) hebben in de aangehaalde overweging een aanwijzing gelezen voor de regel dat de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen in algemene zin - ook voor wat betreft art. 2:349a BW - wordt begrensd door de dwingendrechtelijke bevoegdheden van organen. Ik lees de Zwagerman Beheer-beschikking anders. Nu de opsomming van de voorzieningen in art. 2:356 BW, zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, limitatief is, kunnen alleen met gebruikmaking van art. 2:356, aanhef en letter d bijzondere bevoegdheden aan een commissaris worden toegekend. Omdat de wetgever in art. 2:349a BW nu juist geen limitatieve opsomming heeft willen geven van de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen, acht ik dat hetgeen Uw Raad heeft overwogen in beginsel alleen ziet op de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van voorzieningen op grond van art. 2:356 BW. Ik zie mij in deze uitleg gesteund door Storm.(15) 3.11 Het komt wellicht op het eerste gezicht enigszins vreemd voor dat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen mag treffen in afwijking van dwingendrechtelijke bepalingen. Men dient zich te realiseren dat in enquêtezaken vaak sprake is van een noodsituatie. Wat er mijns inziens gebeurt ingeval van onmiddellijke voorzieningen in afwijking van de wet, is niet veel meer dan een illustratie van het gezegde: "Nood breekt wet". De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om soms buiten de wet om een onmiddellijke […]”

r.o. 3.10

“Ik concludeer dat art. 2:349a BW de Ondernemingskamer de bevoegdheid heeft in bijzondere omstandigheden en onder bepaalde voorwaarden af te wijken van dwingendrechtelijke bepalingen van boek 2 BW. 3.14 Het cassatiemiddel stelt enige kwesties aan de orde in verband met het bepaalde in de Nederlandse corporate governance code (hierna de Code). Ik citeer de voor dit geding relevante bepalingen. "Best practice bepalingen III.2.1 Alle commissarissen, met uitzondering van maximaal één persoon, zijn onafhankelijk in de zin van best practice bepaling III.2.2. III.2.2 Een commissaris geldt als onafhankelijk, indien de hierna te noemen afhankelijkheidscriteria niet op hem van toepassing zijn. Bedoelde afhankelijkheidscriteria zijn dat de betrokken commissaris, dan wel zijn echtgenoot,geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad: a) in de vijf jaar voorafgaande aan de benoeming werknemer of bestuurder van de vennootschap (inclusief gelieerde vennootschappen als bedoeld in artikel 1 van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen 1996) is geweest; b) een persoonlijke financiële vergoeding van de vennootschap of van een aan haar gelieerde vennootschap ontvangt, anders dan de vergoeding die voor de als commissaris verrichte werkzaamheden wordt ontvangen en voorzover zij niet past in de normale uitoefening van bedrijf; c) in het jaar voorafgaande aan de benoeming een belangrijke zakelijke relatie met de […]”

r.o. 3.13

“Ik meen dat het onderdeel dient te falen, nu het ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat naar het oordeel van de Ondernemingskamer zich in dit geval een situatie voordoet - of kan voordoen - als bedoeld in art. 2:146 BW. Het onderdeel leest in rov. 3.4 een aanwijzing dat in de opvatting van de Ondernemingskamer sprake is van een tegenstrijdig belang situatie omdat de commissarissen tevens board members zijn bij Tele2 AB. Daarmee miskent het onderdeel dat de Ondernemingskamer in rov. 3.4 naar mijn mening slechts overweegt dat het gevaar dreigt dat de bij Tele2 benoemde commissarissen niet onafhankelijk zijn, zoals bedoeld in best practice bepaling III.2.2. van de Code. De Ondernemingskamer heeft zich in de bestreden beschikking niet uitgelaten over de toepasselijkheid van art. 2:146 BW. Deze bepaling beperkt de vertegenwoordigingsbevoegdheid van een bestuurder in het geval van een tegenstrijdig belang. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, lees ik in hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen niet dat de Ondernemingskamer de opvatting is toegedaan dat de bestuurder van Versatel op grond van het bepaalde van art. 2:146 BW niet bevoegd zou zijn om Versatel te vertegenwoordigen in intra-groepstransacties. Voor zover het onderdeel er vanuit gaat dat de bestreden beschikking moeilijk anders kan worden begrepen nu de drie door de Ondernemingskamer aangewezen commissarissen de bevoegdheid is gegeven Versatel te vertegenwoordigen bij intra-groepstransacties -kennelijk […]”

r.o. 4.4