Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 14 maart 2008

Aansprakelijkheid indirect bestuurder: artikel 2:248 lid 7 en 2:11 BW, mede-beleidsbepaler

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een curator stelt de bestuurder van een bestuurder-vennootschap aansprakelijk voor het faillissementstekort van een bv, op grond van artikel 2:248 lid 7 jo. artikel 2:11 BW. De A-G concludeert dat feitelijke bestuurders in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW niet onder artikel 2:11 BW vallen. Ook meent hij dat het hof door de rechtsgrond aan te vullen buiten de rechtsstrijd is getreden. Hij concludeert tot vernietiging in het principaal cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Voorop moet worden gesteld dat de uitleg van processtukken een feitelijke beslissing is, die voorbehouden is aan de feitelijke rechter, en in cassatie slechts marginaal toetsbaar is. Naar mijn mening kan deze motiveringsklacht niet slagen. Het oordeel van het hof dat NVR zich feitelijk als bestuurder van [A] heeft gedragen, namelijk via [betrokkene 4], de echtgenoot van [eiseres], is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ter motivering van dit oordeel verwijst het hof in rov. 2.4 van het tussenarrest ondermeer naar het tegen [betrokkene 4] gewezen strafvonnis van 30 september 2004(3). In dit strafvonnis heeft de rechtbank ten aanzien van [betrokkene 4] ondermeer als volgt overwogen: "Van de besloten vennootschap [A] B.V. waren de formele bestuurders [betrokkene 1], [betrokkene 2] en NVR Adviesgroep B.V. Bestuurder van NVR Adviesgroep B.V. was [B] B.V. Van deze laatste vennootschap was de echtgenote van verdachte, [eiseres], formeel bestuurder. Op basis van het onderzoek ter terechtzitting staat vast dat [eiseres] als strovrouw fungeerde voor verdachte en dat verdachte het beleid van [A] B.V. mede bepaalde als ware hij bestuurder." Ook heeft het hof verwezen naar het getuigenverhoor van 22 oktober 2004, waarbij [betrokkene 4] ondermeer als volgt heeft verklaard: "Mijn echtgenote, [eiseres], had geen enkele bestuurlijke functie in [B] B.V., NVR en [A] B.V. Wel zat ze binnen NVR Adviesgroep B.V. op kantoor en deed ze de autoportefeuille. Ik was feitelijk bestuurder […]”

r.o. 2.4

“Ook bij de behandeling van deze klacht moet voorop worden gesteld dat de uitleg van processtukken een feitelijke beslissing is, die voorbehouden is aan de feitelijke rechter, en in cassatie slechts marginaal toetsbaar is. Naar mijn mening is het oordeel van het hof dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat NVR via [betrokkene 4] feitelijk heeft gehandeld als mede-beleidsbepaler van [A] als ware NVR bestuurder van [A], niet onbegrijpelijk. [Eiseres] heeft in haar antwoordakte van 8 november 2005 immers slechts betoogd dat zij niet aan te merken is als feitelijk bestuurder van [A], in de antwoordakte wordt niet gemotiveerd ingegaan op de stelling van het hof dat NVR (waarvan [eiseres] formeel bestuurder is) aan te merken is als medebeleidsbepaler van [A]. [Eiseres] volstaat in de antwoordakte met de stelling dat zij persoonlijk geen enkele bemoeienis heeft gehad met [A] maar gaat niet in op de stelling dat zij aansprakelijk is in haar hoedanigheid van bestuurder van NVR omdat NVR, in de persoon van [betrokkene 4], die naar eigen zeggen feitelijke bestuurder van NVR is, aan te merken is als mede-beleidsbepaler van [A]. Het hof heeft in het tussenarrest van 13 september 2005 niet als uitgangspunt genomen dat [eiseres] in persoon aan te merken in als mede-beleidsbepaler van [A] maar in haar hoedanigheid van formeel bestuurder van NVR. Onderdeel 2.2 2.8 Onderdeel 2.2 richt zich met 3 rechtsklachten tegen het oordeel van het hof, in rov. 2.4 t/m 2.8 van het […]”

r.o. 2.7

“Naar mijn mening dient de rechtsklacht in subonderdeel 2.2.3 te slagen. Op grond van art. 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald 'als ware hij bestuurder' wordt door lid 7 van art. 2:248 BW voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld met een bestuurder. Ook een rechtspersoon kan aangemerkt worden als feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW.(4) Het is minder duidelijk of art. 2:11 BW, dat betrekking heeft op de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon, van toepassing is op een rechtspersoon die als feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW is opgetreden. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord in de parlementaire geschiedenis; de meningen in de literatuur op dit punt zijn verdeeld.(5) De Hoge Raad heeft in een uitspraak van 28 april 2000 (NJ 2000, 411) bepaalt dat de in art. 2:138 lid 7 en 2:248 lid 7 gegeven uitbreiding van de aansprakelijkheid van bestuurders van naamloze onderscheidenlijk besloten vennootschappen tot degene die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald, is beperkt tot de toepassing van deze artikelen. Ook heeft de Hoge Raad overwogen dat […]”

r.o. 2.14