Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 21 maart 2008

Conclusie: tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW, statutaire afwijking en verjaring

• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Ontbinding, vereffening en turboliquidatie
• Boek 2 BW

Samenvatting

Conclusie over een verzoek tot heropening van de vereffening van een ontbonden vennootschap, waarbij de vraag speelt of een schuldoverneming onbevoegd is verricht wegens tegenstrijdig belang van de enig bestuurder en aandeelhouder. De A-G meent dat een statutaire bepaling die de bestuurder bij tegenstrijdig belang bevoegd verklaart, hem vertegenwoordigingsbevoegd maakt, behoudens misbruik van bevoegdheid. Onbevoegde vertegenwoordiging leidt tot ongeldigheid, zodat artikel 3:52 BW niet van toepassing is. Hij concludeert tot vernietiging.

Kernoverwegingen

“Strikt genomen zegt de Hoge Raad niets over de situatie waarin de bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft en die op grond van de statuten vertegenwoordigingsbevoegd is, maar heeft nagelaten de algemene vergadering in de gelegenheid te stellen een bijzondere vertegenwoordiger aan te stellen. De Hoge Raad maakt wel een voorbehoud in de door mij gecursiveerde passage. Voortbouwend op deze lijn meen ik dat deze bestuurder inderdaad vertegenwoordigingsbevoegd is. Een andere opvatting zou er namelijk toe leiden dat het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin het regelend karakter aan de eerste zin zou ontnemen. 3.16. Het bovenstaande laat onverlet dat de in par. 3.9 aangehaalde overweging uit het Joral-arrest ook geldt indien de bestuurder op grond van een afwijkende statutaire bepaling vertegenwoordigingsbevoegd is.(22) Ook indien het tegenstrijdig belang geheel is weggeschreven, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Een andere opvatting zou meebrengen dat de tweede zin opzij zou worden gezet in de gevallen waarin de eerste zin in de statuten is weggeschreven. De facto zou daarmee de tweede zin van regelend recht worden, hetgeen in tegenspraak zou zijn met de rechtspraak van Uw Raad. Men zou kunnen tegenwerpen dat de Hoge Raad een voorbehoud heeft gemaakt door te overwegen dat in het algemeen op het bestuur de plicht rust om de algemene […]”

r.o. 3.15

“Het bovenstaande laat onverlet dat de in par. 3.9 aangehaalde overweging uit het Joral-arrest ook geldt indien de bestuurder op grond van een afwijkende statutaire bepaling vertegenwoordigingsbevoegd is.(22) Ook indien het tegenstrijdig belang geheel is weggeschreven, zal in het algemeen op het bestuur de plicht rusten om de algemene vergadering zo tijdig te informeren, dat zij in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen. Een andere opvatting zou meebrengen dat de tweede zin opzij zou worden gezet in de gevallen waarin de eerste zin in de statuten is weggeschreven. De facto zou daarmee de tweede zin van regelend recht worden, hetgeen in tegenspraak zou zijn met de rechtspraak van Uw Raad. Men zou kunnen tegenwerpen dat de Hoge Raad een voorbehoud heeft gemaakt door te overwegen dat in het algemeen op het bestuur de plicht rust om de algemene vergadering tijdig te informeren.(23) Ik lees in het Joral-arrest niet dat de Hoge Raad deze situatie op het oog heeft gehad. Het ligt m.i. niet voor de hand dat de algemeen geformuleerde regel uit het Joral-arrest niet van toepassing zou zijn op de zeer vele vennootschappen in wier statuten de tegenstrijdig belangregeling is weggeschreven. 3.17. Het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin brengt n.m.m. ook mee dat het bereik ervan niet kan worden beperkt door het begrip tegenstrijdig belang in de statuten beperkt te formuleren. Dit kan wel tot de ingewikkelde situatie leiden dat een vennootschap met twee afwijkende […]”

r.o. 3.16

“Het dwingendrechtelijke karakter van de tweede zin brengt n.m.m. ook mee dat het bereik ervan niet kan worden beperkt door het begrip tegenstrijdig belang in de statuten beperkt te formuleren. Dit kan wel tot de ingewikkelde situatie leiden dat een vennootschap met twee afwijkende tegenstrijdig belangbegrippen te maken krijgt: enerzijds geldt voor de toepassing van de tweede zin steeds het wettelijke begrip zoals laatstelijk uitgelegd in [A]/Kombex. Anderzijds kan het begrip tegenstrijdig belang voor wat betreft de vertegenwoordigingsbevoegdheid in de statuten afwijkend worden gedefinieerd. Dit probleem is naar mijn indruk niet omvangrijk sinds de Hoge Raad in het [A]-arrest heeft gekozen voor een beperkt materieel tegenstrijdig belangbegrip. Ik vermoed dat als gevolg van dit arrest de behoefte om afwijkende tegenstrijdig belang-definities in de statuten op te nemen zal afnemen. De begrippen direct, indirect, formeel of kwalitatief tegenstrijdig belang zijn door dit arrest in zekere zin achterhaald. Indien vennootschappen kiezen voor een afwijkende regeling, zal dit, naar ik vermoed, meestal neerkomen op het geheel wegschrijven van de eerste zin. 3.17 Voor wat betreft de wijze waarop een bijzondere vertegenwoordiger moet worden aangewezen kan worden aangesloten bij het Graphics-arrest.(24) De Hoge Raad heeft zonder voorbehoud overwogen dat het aanwijzen van een bijzondere vertegenwoordiger uitdrukkelijk moet geschieden en dat een impliciet besluit daartoe onvoldoende is. In […]”

r.o. 3.17