Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 14 maart 2008

Conclusie: onmiddellijke voorzieningen OK en zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders (Begemann)

• Enquêterecht
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie over een enquêtezaak beoordeelt de A-G het cassatieberoep van een meerderheidsaandeelhouder tegen onmiddellijke voorzieningen van de OK. Die benoemde voor de duur van het geding een bestuurder en een commissaris met exclusieve bevoegdheden, wegens twijfel aan een juist beleid en schending van de bijzondere zorgplicht jegens minderheidsaandeelhouders. In navolging van Versatel acht de A-G dergelijke voorlopige voorzieningen op grond van artikel 2:349a BW toelaatbaar, ook bij afwijking van dwingend recht. Hij concludeert tot verwerping.

Kernoverwegingen

“Het onderdeel kan evenwel niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan belang. De bestreden overweging dient ter adstructie van het uitgangspunt dat de belangen van Sivex en van [betrokkene 4] geacht moeten worden steeds parallel te lopen. Dit uitgangspunt blijft overeind staan, nu vaststaat dat [betrokkene 4] persoonlijk nauw betrokken is bij Sivex. Hij geldt in cassatie als bestuurder van Sivex en was in de eerste graad verwant met de enig aandeelhouders van Sivex. Bij die stand van zaken mag worden aangenomen dat de belangen van Sivex en van [betrokkene 4] parallel lopen, ook indien geldt dat [betrokkene 4] geen (economisch) aandeelhouder was van Sivex. Ik merk daarbij op dat [betrokkene 4] geen onafhankelijk commissaris is als bedoeld in best practice-bepaling III.2.2, aanhef en onder e. Deze bepaling luidt, voor zover van belang, als volgt: "Een commissaris geldt als onafhankelijk, indien de hierna te noemen afhankelijkheidscriteria niet op hem van toepassing zijn. Bedoelde afhankelijkheidscriteria zijn dat de betrokken commissaris, dan wel zijn echtgenoot, geregistreerde partner of een andere levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in de tweede graad: (...) e) een aandelenpakket van ten minste tien procent in de vennootschap houdt (daarbij meegerekend het aandelenbezit van natuurlijke personen of juridische lichamen die met hem samenwerken op grond van een uitdrukkelijke of stilzwijgende, mondelinge of schriftelijke overeenkomst); (...)." 3.5 Terzijde wijs ik […]”

r.o. 3.4

“Bij deze stand van zaken missen ook de onderdelen 2 en 3 belang. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.7 en 3.8 waarin de Ondernemingskamer de verkoop op 15 maart 2006 van 20 miljoen aandelen Begemann beoordeelt. Onderdeel 3 heeft betrekking op de mate van openheid die aan minderheidsaandeelhouders moest worden verschaft inzake de beoogde overname door Begemann van het 49%-belang in Commodore BV (rov. 3.11 in verbinding met rov. 3.3). Geen afzonderlijke klachten zijn gericht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer omtrent de benoeming van bestuurders (rov. 3.6), omtrent het tegenstrijdig belang van [betrokkene 4] bij de verkoop van de warrants en de hoogte van de prijs daarvoor (rov. 3.9 en 3.10) alsmede de verantwoording van verschillende deelnemingen van Begemann in de jaarrekening. Alle in deze par. genoemde rov. monden in rov. 3.14 uit in de volgende conclusie: "Hetgeen hiervoor ter zake van de gedragingen en handelwijze van Begemann is overwogen, zowel telkens op zichzelf(4) alsmede in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt de Ondernemingskamer voorshands tot het oordeel dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van Begemann, met name voor zover het haar beleid met betrekking tot het vervreemden en verwerven van activa - al of niet gepaard gaande met een kapitaalvermindering - betreft." De niet bestreden overwegingen kunnen het voorshandse oordeel dat sprake is van gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid van Begemann […]”

r.o. 3.6

“Over een verwante kwestie heeft Uw Raad onlangs uitspraak gedaan in één van de Versatel beschikkingen.(9) In de Versatel-zaak had de Ondernemingskamer bij wijze van voorlopige voorziening enkele commissarissen benoemd. Hen kwam, waar nodig in afwijking en aanvulling van de statuten, bij uitsluiting de bevoegdheid toe om beslissingen te nemen en Versatel te vertegenwoordigen in ieder overleg en iedere onderhandeling met betrekking tot bepaalde transacties. De Hoge Raad overwoog: "4.2. Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK 85, NJ 2002, 92). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze […]”

r.o. 3.16