Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 26 juni 2009

Enquête KPNQwest: beëindiging onderzoek bij ontbrekende financiering

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêtezaak over een failliete telecomvennootschap ontbreekt financiering voor het onderzoek. De OK beëindigt de procedure voorwaardelijk. De A-G concludeert dat de OK die bevoegdheid aan de goede procesorde kan ontlenen, mits zij de belangen zorgvuldig afweegt. Het cassatieberoep tegen twee brieven van de secretaris is niet-ontvankelijk en voor het overige strekt de conclusie tot verwerping.

Kernoverwegingen

“Dit betekent dat indien de curator (vooralsnog) niet bereid en/of in staat is de kosten van het onderzoek ten laste van de boedel te brengen, naar andere bronnen van financiering moet worden gezocht. Bij die zoektocht is het uitgangspunt dat er niet alleen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, maar vooral ook dat er - gegeven de uitkomst van de in par. 3.2 en 3.3 bedoelde belangenafweging - een groot belang bestaat dat het onderzoek ook daadwerkelijk tot uitvoering komt. Dit brengt mee dat in beginsel alle mogelijke wegen moeten worden bewandeld om te na te gaan hoe het onderzoek op zodanige wijze kan worden gefinancierd dat het kan worden gehouden op de wijze zoals gelast door de Ondernemingskamer. Onder omstandigheden kan dit meebrengen dat er (aanzienlijke) tijd verloopt voordat hierover duidelijkheid ontstaat en voordat het onderzoek kan aanvangen. Immers zal het verloop van de zoektocht naar financiering van geval tot geval verschillen. Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat vertraging ontstaat. Zo heb ik in par. 6.15 van mijn conclusie in de zaak R07/00068HR gerept van de mogelijkheid dat de opstelling van de curator mede afhankelijk is van externe factoren, zoals de uitkomsten of opbrengsten uit lopende procedures. Denkbaar is ook dat onder omstandigheden met (een deel van) het onderzoek kan worden aangevangen, indien slechts financiering voor een deel van het maximaal vastgestelde bedrag voorhanden is.(10) 3.5 Naarmate de zoektocht naar […]”

r.o. 3.4

“Ik zou daarom willen verdedigen dat de Ondernemingskamer, na het horen van partijen, kan terugkomen op haar enquête-beschikking, indien blijkt dat de door haar gemaakte belangenafweging door nieuwe feiten, tijdsverloop of verwachtingen omtrent het verwerven van voldoende financiering anders uitvalt. Ik meen dat deze bevoegdheid voortvloeit uit de beginselen van een goede procesorde, die in de enquêteprocedure op een enigszins vergelijkbare wijze werken als in gevallen waarin wordt teruggekomen op een bindende eindbeslissing. 3.12 De goede procesorde wordt niettemin gekleurd door het eigen karakter van de enquêteprocedure. Indien een enquête naar een failliete vennootschap wordt gelast, kan op het moment van het wijzen van de enquête-beschikking rekening worden gehouden met het mogelijkheid dat onvoldoende financiering zal worden gevonden. In zoverre is het zich verwezenlijken van deze mogelijkheid niet onvoorzienbaar of mogelijk zelfs niet onvoorzien. Dit staat er n.m.m. evenwel niet aan in de weg dat de Ondernemingskamer de bevoegdheid om een enqueteprocedure te beeindigen aan de goede procesorde kan ontlenen. Ook voor de enquêteprocedure geldt: lites finiri oportet.(16) 3.13 Het vorenstaande laat onverlet dat in beginsel iedere mogelijke financieringsbron moet worden onderzocht en dat vertraging soms voor lief moet worden genomen. Immers dient als uitgangspunt dat er op zichzelf genomen voldoende belang bestaat bij het houden van een onderzoek. Wanneer het moment bereikt […]”

r.o. 3.11

“De goede procesorde wordt niettemin gekleurd door het eigen karakter van de enquêteprocedure. Indien een enquête naar een failliete vennootschap wordt gelast, kan op het moment van het wijzen van de enquête-beschikking rekening worden gehouden met het mogelijkheid dat onvoldoende financiering zal worden gevonden. In zoverre is het zich verwezenlijken van deze mogelijkheid niet onvoorzienbaar of mogelijk zelfs niet onvoorzien. Dit staat er n.m.m. evenwel niet aan in de weg dat de Ondernemingskamer de bevoegdheid om een enqueteprocedure te beeindigen aan de goede procesorde kan ontlenen. Ook voor de enquêteprocedure geldt: lites finiri oportet.(16) 3.13 Het vorenstaande laat onverlet dat in beginsel iedere mogelijke financieringsbron moet worden onderzocht en dat vertraging soms voor lief moet worden genomen. Immers dient als uitgangspunt dat er op zichzelf genomen voldoende belang bestaat bij het houden van een onderzoek. Wanneer het moment bereikt wordt waarop de balans in de andere richting doorslaat zal daarom afhangen van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zullen meespelen de reeds verstreken tijd, de kans dat alsnog in de toekomst financiering zal worden gevonden en het moment waarop hieromtrent naar verwachting duidelijkheid zal ontstaan. 3.14 Ik meen dat de Ondernemingskamer in dit verband een zekere beleidsvrijheid heeft. Haar beslissingen zullen veelal zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard en daarom in cassatie beperkt toetsbaar zijn. 3.15 […]”

r.o. 3.12