Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 9 oktober 2009

Tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW: uitdrukkelijk aanwijzingsbesluit bij financier-bestuurder

• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator stelt dat een failliete vennootschap niet gebonden is aan een geldlening en pandrechten, omdat de bestuurder bij het sluiten daarvan aan beide zijden stond. De A-G meent dat het hof het tegenstrijdig belang terecht heeft aangenomen. Hij acht echter ook een aanwijzingsbesluit aannemelijk dat gelijkstaat aan een uitdrukkelijk besluit, zodat de vennootschap aan de pandrechten gebonden is. Hij concludeert tot vernietiging.

Kernoverwegingen

“Aan de steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat het hof niet met zoveel woorden de maatstaf van Bruil Kombex toepast. Hieruit volgt niet dat het bestreden arrest niet voldoet aan deze maatstaf. Het hof overweegt dat [betrokkene 2] optrad als zowel de financier van een vennootschap die in financiële problemen verkeerde, alsook namens die in financiële problemen verkerende vennootschap. In een dergelijke situatie springen de tegenstrijdige belangen zodanig in het oog dat het oordeel van het hof ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk was. Eventuele andere omstandigheden zouden in een dergelijke situatie aan het oordeel van het hof niet af kunnen doen en misten daarom naar het klaarblijkelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof voldoende relevantie. Dat het hof op de omstandigheden van het geval acht heeft geslagen, blijkt uit in het rov. 4.4 vemelden van de bijzondere omstandigheid dat het door Bovast aan [A] B.V. uitgeleende bedrag een pensioenvoorziening voor [betrokkene 2] vormde. Hiermee maakt het hof duidelijk dat bij de door de curator aangevallen geldleningsovereenkomst en verpandingen een persoonlijk belang van [betrokkene 2] een rol speelde. 5.1.3. Volgens onderdeel 1.2 volgt uit het enkele feit dat [betrokkene 2] (indirect) optrad voor de financier (met [betrokkene 2]s pensioenvoorziening als financieringsbron) en voor [A] BV als de gefinancierde vennootschap niet (zonder meer) dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij […]”

r.o. 5.1.2

“De Hoge Raad heeft in Bruil Kombex bepaald dat bij de vaststelling van tegenstrijdig belang alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen. De door het onderdeel gereleveerde omstandigheden misten naar het kennelijke oordeel van het hof voldoende relevantie. Dit oordeel acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk in het licht van de manifeste belangentegenstellingen die optreden tussen een vennootschap in zwaar weer en haar financier. Weliswaar schetsen de voormelde punten de omstandigheden waaronder de bewuste rechtshandelingen zijn aangegaan en kan niet worden uitgesloten dat de rechtshandelingen onder marktconforme voorwaarden zijn aangegaan. Deze punten nemen echter niet weg dat, gelet op de preventieve strekking van het leerstuk en de onverenigbare belangen van de bestuurder, vooraf zou kunnen worden betwijfeld of de bestuurder zich bij zijn handelen uitsluitend zou laten leiden door het belang van de vennootschap.(18) Deze twijfel vooraf wordt niet weggenomen indien men vast zou stellen dat achteraf zou blijken dat de bestuurder wel degelijk uitsluitend het vennootschappelijk belang heeft gediend. Het onderdeel moet daarom falen. 5.1.7. Volgens onderdeel 1.4 heeft het hof miskend dat voor de vraag of sprake is van tegenstrijdig belang mede betekenis toekomt aan de in onderdeel 2.2 ingeroepen omstandigheden. Aldaar wordt gewezen op het feit dat [betrokkene 1] aan [betrokkene 2] de volledige vrije hand had gegeven, dat aan de notaris opdracht was gegeven om […]”

r.o. 5.1.6

“In het arrest Duplicado(22) waarin de kwestie van het uitdrukkelijke aanwijzingsbesluit aan de orde kwam, ging het kort gezegd om het volgende. [E] was enig aandeelhouder/directeur van Graphics. Graphics was enig aandeelhouder van Duplicado, Printing en Reproservice. [E] verkocht de aandelen in Graphics en Reproservice, maar wilde zijn belang in Duplicado behouden en het was de bedoeling dat [E] eigenaar van de aandelen in Duplicado zou worden. Duplicado werd dus vennootschap van [E]. Daags voor de leveringen van aandelen in Graphics en Duplicado verklaarde Graphics zich buiten medeweten van de koper van de aandelen in Graphics hoofdelijk medeschuldenaar voor de schulden van Duplicado welke er in grote omvang bleken te zijn. Tot zekerheid van de nakoming van deze hoofdelijkheidsverplichting verpandde Graphics ook nog eens al haar activa aan Duplicado. De koper kreeg dus een dag na de hoofdelijkheidsverklaring en na de zekerheidsstelling een kat in de zak geleverd zonder dat hij zich hiervan bewust was. Voor deze transacties werden zowel Graphics als Duplicado vertegenwoordigd door [E]. Het betrof hier een tegenstrijdig belang-kwestie in, wat ik zou willen noemen, een ernstige 'misbruik-situatie'. Van een objectieve en integere gang van zaken was hier geen sprake. De Hoge Raad overwoog dat uit de aan art. 2:256 BW ten grondslag liggende beschermingsgedachte volgt dat bij het bestaan van een tegenstrijdig belang een uitdrukkelijk besluit van de aandeelhouders nodig is om een […]”

r.o. 5.2.3