Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 9 april 2010

Middellijk bestuurder aansprakelijk voor faillissementstekort ex artikel 2:248 en 2:11 BW

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

De curator vordert van de bestuurder van een holding, die enig bestuurder was van een failliete dochter-B.V., het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW. De A-G ziet geen onjuiste rechtsopvatting in het oordeel dat de holding kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft gepleegd en dat de aansprakelijkheid krachtens artikel 2:11 BW doorwerkt naar de middellijk bestuurder. Een beroep op disculpatie en op een fiscale eenheid faalt. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Het onderdeel miskent dat genoemde handelingen, ook in een fiscale eenheid(8), moeten voldoen aan het criterium dat zij geen onbehoorlijk bestuur opleveren. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben(9). Blijkens rechtsoverweging 4.4 heeft het hof deze maatstaf toegepast. 2.6 Met betrekking tot de dividenduitkering aan de holding heeft het hof - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 4.8 geoordeeld dat daarmee de solvabiliteit van de onderneming welbewust is aangetast. Dat levert kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op(10). Voor zover de dividenduitkering moet worden opgevat als voldoening van een schuld aan de holding heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het voldoen van een opeisbare vordering aan één van de vennootschappen waarmee de debiteur-rechtspersoon in kwestie in concernverband is verbonden, mede met het oog op art. 42, 43 en 47 Fw en art. 343 Sr., kennelijk onbehoorlijk bestuur kan opleveren(11). 2.7 Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10 met betrekking tot de correcties in rekening-courant onbestreden geoordeeld dat door de holding geen betalingen zijn gedaan voor [A] zodat de holding op 1 januari 2004 ten onrechte correcties heeft aangebracht in de rekening-courantverhouding met [A] die betrekking hadden op de rekening-courantverhouding met [B]. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de stelling van de curator dat het aanbrengen van correcties op 1 […]”

r.o. 2.5

“Met betrekking tot de dividenduitkering aan de holding heeft het hof - in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 4.8 geoordeeld dat daarmee de solvabiliteit van de onderneming welbewust is aangetast. Dat levert kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op(10). Voor zover de dividenduitkering moet worden opgevat als voldoening van een schuld aan de holding heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het voldoen van een opeisbare vordering aan één van de vennootschappen waarmee de debiteur-rechtspersoon in kwestie in concernverband is verbonden, mede met het oog op art. 42, 43 en 47 Fw en art. 343 Sr., kennelijk onbehoorlijk bestuur kan opleveren(11). 2.7 Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10 met betrekking tot de correcties in rekening-courant onbestreden geoordeeld dat door de holding geen betalingen zijn gedaan voor [A] zodat de holding op 1 januari 2004 ten onrechte correcties heeft aangebracht in de rekening-courantverhouding met [A] die betrekking hadden op de rekening-courantverhouding met [B]. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de stelling van de curator dat het aanbrengen van correcties op 1 januari 2004 over de jaren 2001 en 2002 onrechtmatig is omdat op dat moment de jaarstukken over die jaren al waren vastgesteld en goedgekeurd, in eerste aanleg en in hoger beroep onweersproken is gebleven. Daarmee is het aanbrengen van genoemde correcties eveneens een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Ook het doen van privé-betalingen ten laste van de vennootschap […]”

r.o. 2.6

“Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10 met betrekking tot de correcties in rekening-courant onbestreden geoordeeld dat door de holding geen betalingen zijn gedaan voor [A] zodat de holding op 1 januari 2004 ten onrechte correcties heeft aangebracht in de rekening-courantverhouding met [A] die betrekking hadden op de rekening-courantverhouding met [B]. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de stelling van de curator dat het aanbrengen van correcties op 1 januari 2004 over de jaren 2001 en 2002 onrechtmatig is omdat op dat moment de jaarstukken over die jaren al waren vastgesteld en goedgekeurd, in eerste aanleg en in hoger beroep onweersproken is gebleven. Daarmee is het aanbrengen van genoemde correcties eveneens een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Ook het doen van privé-betalingen ten laste van de vennootschap (zie daarover rov. 4.11 van het bestreden arrest) kan als zodanig gekwalificeerd worden(12). Het oordeel van het hof dat genoemde handelingen zowel afzonderlijk als in onderling verband en samenhang gezien onbehoorlijk bestuur door de holding opleveren, geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting of -toepassing, zodat het onderdeel faalt. 2.8 Het tweede onderdeel(13) komt op tegen het oordeel van het hof in de zesde volzin van rechtsoverweging 4.12 en betoogt dat de curator zijn vordering niet had gericht tegen [eiser] als bestuurder van de holding en evenmin heeft gesteld dat [eiser] in die hoedanigheid zijn taak als bestuurder […]”

r.o. 2.7