Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 16 april 2010

Enquête: voorlopige voorziening tegen ontslag bestuurders en enquêtebevoegdheid personeelsvertegenwoordiging

• Enquêterecht
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

In cassatie tegen een beschikking van de OK in een enquêteprocedure staat de vraag centraal of een voorlopige voorziening mocht worden getroffen die de AVA verbood de bestuurders te ontslaan. Ook speelt of een aan de personeelsvertegenwoordiging bij overeenkomst toegekende enquêtebevoegdheid geldig is, en of een enquête zich kan uitstrekken over de periode na het verzoek. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“De door mij gecursiveerde passage moet in het licht van de tweede volzin van art. 2:240, lid 3 BW zo worden begrepen dat alleen de vennootschap, niet een grootaandeelhouder, een beroep op tegenstrijdig belang kan doen. De vraag of sprake was van tegenstrijdig belang en of AHAM op de juiste wijze was vertegenwoordigd kan daarom in het midden blijven. 3.4 Onderdeel 2 klaagt over het verwerpen door de Ondernemingskamer (rov. 3.8 i.f.) van de stelling dat het toekennen van de enquêtebevoegdheid onjuist is, althans onvoldoende is gemotiveerd gezien de stellingen van SAS (sub 58 - 65 verweerschrift). Hierin wordt eveneens betoogd dat de vennootschap onbevoegd zou zijn vertegenwoordigd wegens tegenstrijdig belang. In zoverre mist deze klacht belang om dezelfde reden als onderdeel 1. Nr. 58 en 59 van dat verweerschrift betogen dat de overeenkomst als bedoeld in art. 32 lid 2 WOR is gesloten zonder de AVA hierin te kennen en zonder dat tot het sluiten van de overeenkomst een wettelijke verplichting bestaat. De directie zou op deze wijze een beschermingsconstructie hebben opbouwd met het enkele oogmerk om de besluitvorming over haar ontslag te frustreren, althans uit te stellen. Dit blijkt o.a. uit het feit dat de directie heeft verzuimd te overleggen over een datum van de buitengewone AVA en dat zij de datum eenzijdig heeft vastgesteld op een termijn van negen weken. Hiermee heeft de directie getracht voldoende tijd te winnen voor het voorbereiden van een enquêteprocedure. 3.5 Voor […]”

r.o. 3.3

“Voor zover het onderdeel uitgaat van de rechtsopvatting dat alle handelingen die het bestuur verricht zonder dat daartoe een directe wettelijke verplichting bestaat de voorafgaande AVA-goedkeuring behoeven, is deze onjuist. Voor zover het onderdeel berust op de rechtsopvatting dat een overeenkomst als bedoeld in art. 32 lid 2 WOR de voorafgaande goedkeuring van de AVA behoeft, geldt hetzelfde. De bevoegdheid tot het sluiten van een dergelijke overeenkomst valt binnen de autonomie van het bestuur en behoeft daarom geen voorafgaande AVA-goedkeuring, tenzij de statuten anders bepalen. 3.6 In de laatste drie volzinnen van rov. 3.8 overweegt de Ondernemingskamer dat de stelling dat het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan de PVT op zich zelf niet de AVA buiten spel zet of kan zetten. Immers, het gevolg van die toekenning is volgens de Ondernemingskamer slechts dat ook het functioneren van de AVA in een eventuele enquêteprocedure kan worden betrokken. De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat het besluit tot het aangaan van de ondernemingsovereenkomst was genomen voordat het SAS het bestuur opdroeg een AVA te houden waarin zou worden besloten over het ontslag van het bestuur. Hierin ligt een toereikende verwerping van het betoog in nr. 58 - 69 verweerschrift SAS besloten. 3.7 Ten overvloede merk ik op dat de minister recent nog te kennen heeft gegeven geen bezwaren te hebben tegen de mogelijkheid dat de OR of een personeelsvertegenwoordiging op grond van art. 2:346 sub c BW de […]”

r.o. 3.5

“De klacht dat de inhoudelijke toetsing van een voorgenomen ontslag is voorbehouden aan een afzonderlijke rechter en dat dit beginsel van vennootschapsrecht via art. 2:345 e.v. niet kan worden doorkruist, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Immers, de vrijheid die de Ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW heeft tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen, ook indien deze tot onomkeerbare gevolgen kan leiden, mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. De Ondernemingskamer mag ook voor ten hoogste de duur van het geding een commissaris aanstellen met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden, ook als dit betekent dat de algemene vergadering van aandeelhouders en de andere commissarissen daardoor in zoverre tijdelijk buiten spel komen te staan. Zij mag ook het stemrecht geheel schorsen en bestuurders benoemen.(7) Dit zijn verdergaande bevoegdheden dan het tijdelijk schorsen van het stemrecht over een bepaald onderwerp, zoals hier aan de orde is. Het onderdeel faalt derhalve. 3.15 Onderdeel 4 bouwt op het vorige voort en betoogt dat de Ondernemingskamer bij haar toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uitgaat van de onjuiste norm. Zij plaatst haar oordeel immers in de sleutel van art. 2:8 lid 1 […]”

r.o. 3.14