Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 10 september 2010

Enquêtebevoegdheid deelgenoten nalatenschap met certificaten; uitvoerbaarverklaring bij voorraad enquêtebeschikking

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een vennootschap bestrijdt in cassatie een bevolen enquête op verzoek van erfgenamen die deelgenoot zijn in een onverdeelde nalatenschap met certificaten van aandelen. De A-G meent dat deze deelgenoten als economisch rechthebbenden zijn gelijk te stellen met certificaathouders en gezamenlijk bevoegd zijn tot een enquêteverzoek, ook als de executeur het beheer voert. Ook kan een enquêtebeschikking uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Hij concludeert tot verwerping.

Kernoverwegingen

“Hoe dit alles ook zij, ik meen dat uit de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat het een beginsel van enquêterecht is dat aan de verschaffers van risicodragend kapitaal de enquêtebevoegdheid toekomt. Dit blijkt uit het door de wetgever op dezelfde voet toekennen van de enquêtebevoegdheid aan certificaathouders als aan aandeelhouders. De Hoge Raad heeft in het hierboven geciteerde Scheipar-arrest het beginsel van het toekennen van de enquêtebevoegdheid aan kapitaalverschaffers van de vennootschap toegepast op de economisch rechthebbenden op certificaten van aandelen. Die benadering is m.i. juist. Zij doet recht aan het beginsel dat aan verschaffers van risicodragend kapitaal van een vennootschap het enquêterecht toekomt. Deelgenoten in een nalatenschap waartoe certificaten behoren, kunnen m.i. worden beschouwd als economisch rechthebbenden op die certificaten. Zij verschaffen kapitaal aan de vennootschap. Zij dienen in staat te zijn om via een enquête hun economisch belang bij de certificaten in de onverdeelde boedel te behartigen. Om die reden beschikken zij over het recht om een enquêterecht te verzoeken, als hun economisch belang overstemt met de getalsmatige criteria die in art. 2:346 onder b BW te vinden zijn. Omdat het economisch belang bij de certificaten bij ieder van de deelgenoten in de nalatenschap zelf ligt, oefenen zij met het indienen van een enquêteverzoek geen bevoegdheid uit die aan de executeur-testamentair toekomt. Ook doorkruist de uitoefening […]”

r.o. 3.6

“Indien de executeur niet exclusief bevoegd is, dan miskent de Ondernemingskamer - aldus onderdeel 5.2 - dat het enquêteverzoek slechts kan worden gedaan door alle deelgenoten tezamen. Als de Ondernemingskamer dit niet heeft miskend dan is het oordeel van de Ondernemingskamer onbegrijpelijk aangezien vaststaat dat het enquêteverzoek slechts door twee van de vier deelgenoten gedaan is. Ook dit onderdeel faalt. Nu de twee deelgenoten samen 50% van het economisch belang van de certificaten van aandelen hebben voldoen zijn aan de getalsmatige criteria in de zin van art. 2:346 onder b BW(8). De twee deelgenoten zijn dan ook samen bevoegd het enquêteverzoek te doen. 3.9 Onderdeel 5.3 betoogt dat de Ondernemingskamer miskent dat een economische certificaathouder alleen dan een enquêteverzoek kan doen indien de certificaathouder alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen en de certificaten geheel voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden (Scheipar-beschikking). Indien de Ondernemingskamer dit niet miskent, dan miskent de Ondernemingskamer dat deze bevoegdheid met betrekking tot de zeggenschap toekomt aan de executeur, althans aan alle deelgenoten (erfgenamen) tezamen. De Ondernemingskamer miskent dan dat de certificaten die in de onverdeelde nalatenschap vallen geen certificaten zijn die geheel en al voor rekening en risico van [verweerder] c.s. worden gehouden. Indien de Ondernemingskamer dit niet heeft miskend dan is het oordeel […]”

r.o. 3.8

“Onderdeel 5.3 betoogt dat de Ondernemingskamer miskent dat een economische certificaathouder alleen dan een enquêteverzoek kan doen indien de certificaathouder alle bevoegdheden met betrekking tot de zeggenschap toekomen en de certificaten geheel voor rekening en risico van de economische certificaathouder worden gehouden (Scheipar-beschikking). Indien de Ondernemingskamer dit niet miskent, dan miskent de Ondernemingskamer dat deze bevoegdheid met betrekking tot de zeggenschap toekomt aan de executeur, althans aan alle deelgenoten (erfgenamen) tezamen. De Ondernemingskamer miskent dan dat de certificaten die in de onverdeelde nalatenschap vallen geen certificaten zijn die geheel en al voor rekening en risico van [verweerder] c.s. worden gehouden. Indien de Ondernemingskamer dit niet heeft miskend dan is het oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. In de literatuur bestaat veel verzet tegen deze eis van zeggenschap(9). Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt is de enquêteprocedure juist bedoeld om de kapitaalverschaffer de mogelijkheid te bieden om openheid van zaken te krijgen, ook al heeft deze geen zeggenschap. Nu certificaathouders in de regel geen zeggenschap in de N.V. hebben, zou dit een belemmering zijn om een enquêteprocedure te starten. Dat is m.i. in strijd met de bedoeling van de wetgever. De strekking van het enquêterecht staat dan ook een algemeen zeggenschapsvereiste voor het zijn van economisch certificaathouder in de weg. Het onderdeel faalt […]”

r.o. 3.9