Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 21 januari 2011

Conclusie: beklemd vermogen artikel 2:18 lid 6 BW in jaarrekening na omzetting stichting

• Jaarrekening
• Vereniging, stichting en coöperatie
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een jaarrekeningprocedure over de verwerking van het beklemde vermogen na omzetting van een pensioenstichting in een naamloze vennootschap concludeert de A-G tot verwerping van het cassatieberoep. Het beklemde vermogen in de zin van artikel 2:18 lid 6 BW hoeft niet te worden opgevat als alle afzonderlijke activa en passiva, maar mag in dit geval als saldo worden gezien. De OK mocht de tekortkomingen in de jaarrekeningen ondergeschikt achten.

Kernoverwegingen

“Ik keer terug naar onderdeel 1 van het middel. De daarin vervatte klacht gaat uit van een strikte uitleg van art. 2:18 lid 6 BW inzake de vermogensklem. Het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.13 sluit echter aan bij de flexibele leer, nu ter bepaling van de hoogte van het beklemde vermogen is uitgegaan van het eigen vermogen van Stichting PVH onmiddellijk voor haar omzetting, vermeerderd met de toegevoegde waardeverschillen als gevolg van een aantal stelselwijzigingen. Noch uit de wetsgeschiedenis noch uit de rechtspraak kan worden geconcludeerd dat in het kader van de toepassing van art. 2:18 lid 6 BW voor de strikte dan wel de flexibele opvatting moet worden gekozen. Of zowel de activa en de passiva beklemd zijn dan wel het saldo daarvan, hangt naar mijn mening af van de omstandigheden van het geval. Zo zal wanneer een stichting tot doel heeft een bepaalde collectie waardevolle schilderijen te bewaren en ten toon te stellen, toepassing van de strikte opvatting voor de hand liggen en vormen de afzonderlijke vermogensbestanddelen (de schilderijen) het beklemde vermogen.(22) In andere gevallen kan er reden zijn om uit te gaan van een flexibele benadering, bijvoorbeeld in het geval het actief van de om te zetten stichting uitsluitend uit geld bestaat. Steeds dient voor de toepassing van art. 2:18 lid 6 BW het leidende beginsel te zijn of het vermogen wordt besteed zoals vóór de omzetting was voorgeschreven, hetgeen ook volgt uit de hiervoor onder 3.5 aangehaalde […]”

r.o. 3.13

“Het onderdeel faalt. Zoals hierboven uiteengezet, kan in het onderhavige geval niet worden gezegd dat de ondernemingskamer in redelijkheid het beklemde vermogen niet mocht 'salderen'. Dit heeft ook gevolgen voor de wijze van berekening van de vruchten over dat vermogen. Het oordeel van de Ondernemingskamer hieromtrent geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Overigens is in haar algemeenheid onjuist de opvatting dat de winst van een (pensioen)onderneming als de onderhavige zonder meer tot de vruchten van het beklemde vermogen kan worden gerekend (zie ook hierboven onder 3.9).(28) 3.18 Het eerste onderdeel bevat nog een aantal motiveringsklachten, voor zover de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat het niettemin de ondernemingsleiding zou vrijstaan om te kiezen voor een op een gemiddeld gerealiseerd beleggingsrendement op de beleggingsportefeuille gebaseerde (fictieve) berekening van de vruchten van het beklemde (eigen) vermogen, en dat die keuze (in een marginale toetsing) in casu niet onredelijk of onbillijk is.(29) Geklaagd wordt dat de Ondernemingskamer zich ten onrechte geen (gemotiveerde) rekenschap heeft gegeven van het betoog van Stichting BPVH(30) dat (i), blijkens de bij de aanwas van het niet-beklemde vermogen exorbitant achterblijvende vermogensgroei van het beklemde (eigen) vermogen, de gehanteerde fictieve maatstaf van een gemiddeld gerealiseerd beleggingsrendement op de beleggingsportefeuille van Optas Pensioenen niet (zonder nadere motivering) een […]”

r.o. 3.17

“Naar mijn mening faalt het onderdeel, omdat het voortbouwt op en uitgaat van het onjuiste uitgangspunt dat de beklemming in het onderhavige geval rust op alle activa en passiva van het beklemde vermogen en niet op het saldo daarvan. De door de Ondernemingskamer gekozen benadering om in de balans een afzonderlijke post 'statutaire omzettingsreserve' op te nemen onder het eigen vermogen sluit aan bij de onder 3.7 weergegeven opvattingen in de literatuur en bij de hierboven onder 3.10 uiteengezette flexibele leer. Kenmerkend voor een statutaire reserve is dat het aldus weergegeven vermogen is gebonden.(39) Anders dan het onderdeel kennelijk veronderstelt, is bij een statutaire omzettingsreserve geen sprake van een in beginsel voor uitkering aan aandeelhouders beschikbaar eigen vermogen, althans niet zonder toestemming van de rechter.(40) In dit verband lijkt het onderdeel ook voorbij te gaan aan de toelichting in de balans op deze post, waarin de aard van de beklemming wordt uiteengezet en waaruit dus ook blijkt dat de statutaire omzettingsreserve niet voor uitkering aan de aandeelhouders in aanmerking komt. Op grond van art. 2:362 lid 1 BW (alsmede op grond van het principle based karakter van IAS/IFRS) dient de jaarrekening volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht te geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat […]”

r.o. 3.22