Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 21 januari 2011

Statutaire kwaliteitseis aandeelhouders EPZ en vrij verkeer van kapitaal

• Overig Boek 2
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een kortgedingprocedure over de overname van een energiebedrijf ging het om een statutaire kwaliteitseis in een naamloze vennootschap die een kerncentrale exploiteert: aandeelhouders mogen uitsluitend publiekrechtelijke lichamen zijn. De A-G concludeert dat het hof de eis terecht heeft getoetst aan de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal en geen relevante belemmering heeft aangenomen. Hij acht een prejudiciële verwijzing niet nodig en concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“In rov. 4.11 heeft het hof geoordeeld dat de stelling van Essent c.s. dat de kwaliteitseis iedere private investering in de aandelen van EPZ onmogelijk maakt waardoor voor private partijen geen mogelijkheid bestaat in de Nederlandse kernenergiesector te investeren, "het oordeel dat sprake is van een schending (van de vrijheden van vestiging en van kapitaalverkeer; LK) niet kan dragen, nu uit de ingeroepen vrijheden en hetgeen Essent c.s. in dat verband hebben aangedragen niet zonder meer voortvloeit dat een 100% overheidsactiviteit waarin een private partij wenst te investeren daarvoor moet openstaan". In de geciteerde passage lees ik niet dat het hof de kwaliteitseis aan de verdragsbepalingen over de bedoelde vrijheden onttrokken heeft geacht. Het hof heeft geoordeeld dat onvoldoende is gesteld om een schending van die bepalingen te kunnen aannemen, en heeft in die zin wel degelijk aan die bepalingen getoetst. Subonderdeel 1(a) mist daarom feitelijke grondslag. Daarbij komt dat het bestreden oordeel een rechtsoordeel is, waartegen niet met een motiveringsklacht kan worden opgekomen. 4.4 Subonderdeel 1(b) bouwt voort op de mijns inziens onjuiste veronderstelling dat het hof de kwaliteitseis aan de verdragsbepalingen over de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer onttrokken heeft geacht en mist daarom eveneens feitelijke grondslag. 4.5 Ook subonderdeel 1(c) wordt tevergeefs voorgesteld. Dat EPZ een naamloze vennootschap is, commerciële activiteiten ontplooit en een […]”

r.o. 4.3

“Subonderdeel 1(d) klaagt dat, als al van een 100% overheidsactiviteit kan worden gesproken, zulks het bestreden oordeel niet kan dragen, omdat de vrijheid van de lidstaten om het eigendomsrecht te regelen toepassing van de verdragsbepalingen over de vrijheden van vestiging en kapitaalverkeer niet uitsluit en die verdragsbepalingen niet tussen private activiteiten en overheidsactiviteiten onderscheiden en geen uitzondering voor (100%) overheidsactiviteiten maken. Zoals hiervoor al aan de orde kwam, meen ik dat het hof niet ervan is uitgegaan dat de kwaliteitseis, omdat zij op een 100% overheidsactiviteit betrekking heeft, aan de bedoelde bepalingen is onttrokken. Evenmin is het hof ervan uitgegaan dat die bepalingen tussen private activiteiten en overheidsactiviteiten onderscheiden en overheidsactiviteiten uitzonderen. Naar mijn mening heeft het hof de kwaliteitseis aan de bedoelde verdragsbepalingen getoetst, maar is het tot het oordeel gekomen dat van een relevante belemmering van de door die bepalingen gewaarborgde vrijheden waartegen men met een beroep op die bepalingen zou kunnen opkomen, geen sprake is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Er zijn grenzen aan wat in verband met de uitoefening van de verschillende vrijheden als relevante belemmering kan gelden. Delta c.s. hebben verdedigd dat die grenzen reeds zijn bereikt als de overheid een "normaal" gebruik maakt van het commune vennootschapsrecht zonder zich bijzondere voorrechten (die niet uit […]”

r.o. 4.6

“Subonderdeel 3(a), dat klaagt dat (het creëren of behouden van een) maatschappelijk draagvlak geen rechtvaardiging kan opleveren om afbreuk te doen aan de bescherming van de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal, mist mijns inziens doel. De rechtspraak van het Hof van Justitie bevat geen uitputtende catalogus van dwingende redenen van algemeen belang die een rechtvaardiging van beperkingen van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden kunnen vormen. Zo noemde het Hof van Justitie in verband met beperkingen van het vrij dienstenverkeer ten gevolge van nationale regulering van het (grensoverschrijdend) aanbieden van kansspelen als voorbeelden ("zoals") van in aanmerking te nemen dwingende redenen van algemeen belang "het doel de consument te beschermen, fraude te bestrijden, te voorkomen dat burgers tot geldverkwisting door gokken worden aangespoord, en maatschappelijke problemen in het algemeen te vermijden". In die context kunnen volgens het Hof van Justitie "bovendien de bijzonderheden van morele, religieuze of culturele aard en de aan kansspelen en weddenschappen verbonden moreel en financieel schadelijke gevolgen voor het individu en de samenleving rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende beoordelingsvrijheid beschikken om te bepalen, wat noodzakelijk is voor de bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde (...)."(45) Waar het Hof van Justitie het vermijden van maatschappelijke problemen in het algemeen noemt als in […]”

r.o. 4.14