Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 8 april 2011

Beheer door beherend vennoot van commanditaire vennootschappen geen vergunningplichtig vermogensbeheer

• Personenvennootschappen
• Personenvennootschappen

Samenvatting

Een stichting trad als beherend vennoot op in vele commanditaire vennootschappen waarin particuliere beleggers als stille vennoten vermogen inbrachten. Na haar faillissement stellen de beleggers banken en de toezichthouder aansprakelijk, omdat de beherend vennoot zonder vergunning als vermogensbeheerder zou hebben gehandeld. De A-G overweegt dat de vergunningplicht van de Wte 1995 ziet op diensten aan derden en niet op beleggen met het eigen, ingebrachte vermogen van een commanditaire vennootschap. Volgens hem falen de cassatieklachten over de kwalificatie van het beheer als vermogensbeheer of effectenbemiddeling.

Kernoverwegingen

“Deze zaak doet nog een ander soort vraag rijzen. Op welke soort verhoudingen was de vergunningsplicht van artikel 7 Wte 1995 van toepassing? Het gaat hierbij in de kern om de vraag of de vergunningplicht alleen betrekking had op diensten aan derden met wie de effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder buiten het bemiddelen of beheren geen relatie onderhoudt die een zekere mate van verbondenheid impliceert. M.i. ligt het voor de hand aan te nemen dat het verbod behoudens vergunning in het bijzonder gold in geval een (rechts)persoon beleggingsdiensten aanbood aan cliënten waarmee zij geen andere band dan bemiddelen of beheren had. De vergunningsplicht is dus niet bedoeld voor 'eigen' beleggingsactiviteiten van een rechtspersoon. Die activiteiten mag de (rechts)persoon zonder vergunning verrichten. Anders zou het gevolg zijn dat iedere (rechts)persoon die zich met beleggen bezighoudt vergunningsplichtig zou zijn. Als het om eigen activiteiten gaat, bestaat er aan bescherming geen behoefte. In de wet zijn duidelijke aanwijzingen te vinden dat het verbod van artikel 7 lid 1 Wte 1995 zich slechts richtte tegen activiteiten ten behoeve van een ander zonder vergunning. Het artikel verbood bepaalde "diensten aan te bieden of te verrichten". In de definitie van effectenbemiddelaar in artikel 1:1 Wte 1995 stond dat het werkzaamheid bij de totstandkoming van effecten "als tussenpersoon" betreft. En ook de definitie van vermogensbeheerder suggereert, zij het iets minder duidelijk, dat […]”

r.o. 4.2.4.1

“Kennelijk was voor de wetgever met het oog op het bepalen van de reikwijdte van het vergunningsvereiste van groot belang of er naast het bemiddelen of beheren sprake was van een vennootschapsrechtelijke relatie tussen twee rechtspersonen. Bij het uitsluitend verlenen van beleggingsdiensten aan dochtermaatschappijen is de moeder van een vergunning vrijgesteld. In deze zaak bestaat er ook een vennootschappelijke relatie, zij het een enigszins andere dan die tussen een moeder- en dochtervennootschap. Hier is er sprake van een vennnootschappelijke relatie die in een commanditaire vennootschap vorm heeft gekregen en die bestaat tussen de beherende vennoot Befra en de commanditaire vennoot die risicodragend kapitaal inbrengt dat door de beherende vennoot voor rekening van de commanditaire vennootschap wordt belegd. Privaatrechtelijk is de commanditaire vennoot zeker geen derde of klant die aan Befra een opdracht heeft gegeven om te beleggen. Het gaat hier om met eigen vermogen van de commanditaire vennootschap door deze vennootschap verrichte beleggingsactiviteiten waarbij de beherende vennoot Befra namens de commanditaire vennootschap is opgetreden en de commanditaire vennoot deel uitmaakt van het samenwerkingsverband. De vraag is of dit type constructie meebrengt dat het vergunningvereiste van artikel 7, lid 1 Wte 1995 voor Befra niet geldt. Deze vraag wordt in de cassatiemiddelen 1-4 aan de orde gesteld. 4.2.4.6 Hiervoor schreef ik (zie par. 4.1.10) al dat in art. 2 lid 1 sub d […]”

r.o. 4.2.4.5

“Subonderdeel 1a dient m.i. te falen. Het door het subonderdeel bestreden oordeel van het Hof lijkt mij juist: als een commanditaire vennootschap belegt in effecten, dan zijn voorschriften ter bescherming van individuele beleggers niet zonder meer van toepassing. Dat geldt ook voor het verbod van artikel 7 lid 1 Wte 1995. Zoals hiervoor besproken in par. 4.2.4, ziet dat verbod op activiteiten (vermogensbeheer en effectenbemiddeling zoals gedefinieerd in art. 1 Wte 1995) die worden aangeboden en/of verricht ten behoeve van derden. Als een rechtsvorm - bijvoorbeeld een commanditaire vennootschap - in het leven wordt geroepen die vervolgens met ingebracht - en daarmee eigen c.q. afgescheiden - vermogen beleggingsactiviteiten verricht, is geen sprake van vermogensbeheer c.q. effectenbemiddeling in de zin van die definities. 5.7 Het Hof kwalificeert de activiteiten van de commanditaire vennootschappen als 'beleggen in effecten' en niet als 'diensten van een vermogensbeheerder en/of effectenbemiddelaar zoals bedoeld in artikel 1 sub c Wte 1995'. De gedachte dat onderscheid moet worden gemaakt tussen (in beginsel vergunningplichtige) vermogensbeheer- en effectenbemiddelingsdiensten enerzijds en beleggingsactiviteiten met eigen vermogen anderzijds, ligt ten grondslag aan het bestreden oordeel van het Hof. Dat blijkt uit het eerste - niet door de Vereniging c.s. in subonderdeel 1a aangehaalde - deel van rov. 3.4.4. Het Hof spreekt daar over een door de wet erkend samenwerkingsverband […]”

r.o. 5.6