Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 8 juli 2011

Enquête: ontvankelijkheid medeverzoeker na intrekking verzoek door andere verzoekster; kapitaaleis

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie bij een enquêteprocedure staat de vraag centraal of een aandeelhouder die zelf niet aan de kapitaaleis van artikel 2:346 sub b BW voldoet, ontvankelijk blijft nadat zijn medeverzoekster haar verzoek intrekt voordat de enquête is bevolen. De A-G meent dat de OK alleen hoeft te kijken naar de verzoekers van wie het verzoek nog ter beoordeling voorligt. De intrekkende verzoekster telt dan niet mee, zodat de overgebleven verzoeker niet-ontvankelijk is. Verder vindt hij dat een intrekkende verzoeker niet-ontvankelijk moet worden verklaard en dat de procedure niet van rechtswege eindigt. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Ik meen dat bij intrekking van een verzoek niet-ontvankelijkheid de meest voor de hand liggende optie is. De intrekking is een processuele handeling die aan behandeling van het verzochte in de weg staat. Dat is ook in lijn met het voormelde artikel 23 Rv. De Ondernemingskamer geeft in haar bestreden beschikking blijk van een andere opvatting. Zij oordeelt dat het geding jegens Rhodia als gevolg van de intrekking is geëindigd. Ik meen dat die opvatting niet juist is. Ik hecht aan het met zoveel woorden niet ontvankelijk verklaren van de partij die zijn verzoek heeft ingetrokken, omdat dan ook over de omstandigheid of al dan niet intrekking heeft plaatsgevonden geen onduidelijkheid kan bestaan. Bovendien kan dan door de Ondernemingskamer met zoveel woorden worden vastgesteld dat er overigens niets meer te beslissen is. 4. Bespreking van het principale cassatiemiddel 4.1 [verzoeker] heeft één cassatiemiddel opgevoerd dat acht klachten omvat. Het cassatiemiddel ziet op de overwegingen in rov. 2.4 en de daarop volgende slotsom in 2.8 van de bestreden beschikking dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek. De klachten 1 en 2 (par. 5.2 en 5.3 cassatieverzoek) hebben betrekking op het oordeel van de Ondernemingskamer dat de intrekking door Rhodia tot gevolg heeft dat de procedure op grond van art. 283 Rv jegens haar als verzoekster is geëindigd. De klachten 3 tot en met 6 (par. 5.4, 5.5, 5.6 resp. 5.7 van het cassatieverzoek) betreffen de wijze waarop de Ondernemingskamer […]”

r.o. 3.12

“De vraag die in deze zaak aan de orde is, is m.i. anders dan de vraag welk moment geldt als peilmoment, waarop de zojuist aangehaalde jurisprudentie een antwoord geeft. Het betreft hier de stap er voor: wie zijn de relevante verzoekers bij het uitvoeren van die peiling? Daar zit de crux in deze zaak. Er kan niet zonder meer van uit worden gegaan dat (ook) voor beantwoording van deze laatste vraag slechts moet worden gekeken wie op de datum waarop het verzoek werd ingediend de verzoekers waren. De Ondernemingskamer heeft dat onderscheid voor ogen gehad. Artikel 2:346 BW geeft op de vraag wie moet meetellen als een (mede-)verzoeker zijn verzoek intrekt geen sluitend antwoord en de jurisprudentie, voor zover mij bekend, ook niet. 4.15 Ik meen dat aansluiting gezocht zou moeten worden bij de wijze waarop meer in het algemeen wordt bepaald of een verzoeker ontvankelijk is in zijn verzoek. Het is niet ongebruikelijk dat feiten en omstandigheden die zich voordoen nadat een verzoek is ingediend of een dagvaarding is uitgebracht meewegen bij de vraag of iemand ontvankelijk is. Zo kunnen nieuwe ontwikkelingen tot gevolg hebben dat iemand geen belang meer heeft bij zijn verzoek of eis, zoals vereist is in art. 3:303 BW(20). Lange tijd gold dan dat niet-ontvankelijkheid volgde. De hiervoor (in par. 3.11) aangehaalde jurisprudentie laat zien dat in die situaties sinds kort geen niet-ontvankelijheid, maar verwerping volgt. Dat neemt niet weg dat de oudere jurisprudentie over het ontbreken […]”

r.o. 4.14

“Ik zie de toets die de Ondernemingskamer in een kwestie als de onderhavige moet uitvoeren als de volgende: nadat een verzoek is ingediend en de behandeling heeft plaatsgevonden - waarbij diverse verweren en excepties, ook betreffende de ontvankelijkheid, kunnen worden opgeworpen - zal de Ondernemingskamer gaan beslissen. (Pas) in die fase wordt ook de ontvankelijkheid van alle relevante verzoekers beoordeeld. De Ondernemingskamer moet dan bezien welke verzoeken moeten worden onderzocht en op basis daarvan van welke verzoekers de ontvankelijkheid moet worden bepaald. Als één verzoeker zijn/haar enquêteverzoek (voor zover het hem/haar betreft) heeft ingetrokken, is het gevolg (ex nunc) dat dat (deel van het) verzoek niet meer kan onderzocht, zoals hiervoor besproken in par. 3.3. De intrekkende verzoeker speelt op dat moment geen materiële rol meer als verzoeker. In het licht daarvan meen ik dat de Ondernemingskamer alleen hoeft na te gaan of is voldaan aan de kapitaaleis door degenen wier enquêteverzoek daadwerkelijk ter beoordeling voor ligt. Of het processuele gevolg van de intrekking zelf niet-ontvankelijkheid of afwijzing is (of zoals de Ondernemingskamer heeft beslist: beëindiging van de procedure jegens Rhodia als verzoeker), maakt in dat opzicht m.i geen verschil. Dat de rechter vervolgens ex tunc beziet wat het aandelenbelang ten tijde van het indienen van het verzoek was, doet aan e.e.a. ook niet af. 4.17 Uit het voorgaande volgt m.i. dat, anders dan klacht 3 (par. […]”

r.o. 4.16