Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 30 maart 2012

Enquête: kapitaalseis in cassatie en grenzen rechtsstrijd na verwijzing

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêteprocedure na cassatie en verwijzing concludeert de A-G tot verwerping van het cassatieberoep tegen de afwijzing van het enquêteverzoek. Volgens de A-G is de kapitaalseis van artikel 2:346 BW niet bepalend voor de ontvankelijkheid in cassatie. De OK mag na verwijzing bij de belangenafweging ook nieuwe en gecorrigeerde feiten betrekken, en haar afweging is toereikend gemotiveerd.

Kernoverwegingen

“Op grond van art. 426 lid 1 Rv. kunnen partijen die in vorige instantie zijn verschenen cassatieberoep instellen tegen beschikkingen op rekest, zulks binnen drie maanden, te rekenen vanaf de dag van de uitspraak. In deze zaak zijn Hermes c.s. verschenen in de procedure die leidde tot de bestreden beschikking; zij hebben daartegen tijdig cassatieberoep ingesteld. Ik zou menen dat zij daarom gelet op art. 426 Rv. ontvankelijk zijn in hun beroep. De door art. 2:346 aanhef en sub b BW gestelde drempel is hiervoor niet van belang. Blijkens Eurofactor/X is voor niet-ontvankelijkverklaring slechts plaats wanneer de Hoge Raad op processuele gronden aan een behandeling van de zaak ten principale niet toekomt.(5) Denk aan de gevallen waarin het beroep niet, nog niet of niet meer openstaat, waarin een termijn is verlopen. 3.3 ASMI heeft subsidiair gesteld dat het cassatieberoep bij gebrek aan belang moet worden verworpen, omdat de Ondernemingskamer Hermes c.s. na verwijzing alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, nu zij niet voldoen aan de drempeleis van art. 2:346 aanhef en sub b BW. Een verweer dat het belang bij het cassatieberoep ontbreekt is een verweer ten principale dat, indien het slaagt, leidt tot verwerping van het beroep.(6) De beoordeling van de vraag of verzoekers belang hebben bij hun beroep sluit niet uit dat feiten worden betrokken die voordien niet waren vastgesteld.(7) In dit geval heeft ASMI voor het eerst in haar verweerschrift gesteld dat Hermes c.s. sinds oktober […]”

r.o. 3.2

“In mijn conclusie voor Emba heb ik betoogd dat, althans in beginsel, het moment van indiening van het verzoek als peilmoment geldt bij de bepaling of relevante verzoekers aan de kapitaaleis hebben voldaan.(8) Dit peilmoment is in overeenstemming met art. 2:346 BW, waarin wordt verwezen naar de bevoegdheid tot indiening van het verzoek. In Emba is niet zozeer het peilmoment van belang, als wel welke verzoekers worden meegeteld. N.m.m. moet de Ondernemingskamer eerst beoordelen welke verzoekers zij ex nunc ter bepaling van de kapitaaleis in aanmerking neemt, waarna zij met betrekking tot die verzoekers beoordeelt of bij indiening van het enquêteverzoek (ex tunc) werd voldaan aan de kapitaaleis. In rov. 3.6.2 van de Emba-beschikking overweegt de Hoge Raad: "Het strookt met deze ratio dat de Ondernemingskamer onderzocht of de op het moment van zijn beslissing nog overblijvende verzoeker, Rodolphe, voldeed aan de wettelijke kapitaaleisen, en in dat verband geen betekenis toekende aan de omstandigheid dat het verzoek aanvankelijk mede werd gesteund door Rhodia." De gecursiveerde passage kan m.i. niet anders worden gelezen dan dat de Hoge Raad de vraag welke verzoeker in aanmerking moet worden genomen ex nunc beantwoordt. In Emba was de tweede vraag, die naar het peilmoment ten aanzien van de kapitaaleis niet aan de orde.(9) Toch bevat de laatste volzin van rov. 3.6.1 hierover een interessante overweging. Een redelijke uitleg van art. 2:346 BW brengt mee, zo zou ik rov. 3.6.1 […]”

r.o. 3.5

“Bovenstaande elementen nopen er m.i. toe dat de Ondernemingskamer bij haar belangenafweging na cassatie en verwijzing ook feiten en omstandigheden in aanmerking neemt die in cassatie niet of tevergeefs bestreden zijn, maar naderhand onjuist of onvolledig zijn gebleken. De aard van de enquêteprocedure brengt m.i. mee dat bij de te maken belangenafweging een uitzondering wordt aanvaard op de regel dat partijen na cassatie en verwijzing geen feiten en omstandigheden aanvoeren wanneer zij dit reeds eerder hadden kunnen doen.(32) 4.13 De vraag laat zich vervolgens stellen of een dergelijke uitzondering ook valt te rechtvaardigen ten aanzien van de hieraan voorafgaande beslissing over de vraag of gegronde reden tot twijfel aan een juist beleid bestaat. Deze vraag doet zich in deze zaak niet voor, omdat de Ondernemingskamer niet is teruggekomen van haar oordeel dat deze redenen bestaan; in algemene zin, en in zoverre ten overvloede, heeft de Ondernemingskamer deze vraag in rov. 3.1 bevestigend beantwoord. Ik meen dat dit binnen grenzen inderdaad mogelijk is. 4.14 In hun annotaties onder de bestreden beschikking zijn Hermans en Storm ook op deze vraag ingegaan.(33) Hermans heeft een ontkennend antwoord verdedigd. Hij stelt voorop dat de Hoge Raad in zijn verwijzingsbeschikking heeft overwogen dat een enquêteverzoek alleen betrekking kan hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan tot aan de datum van indiening van het verzoek, zij het dat hiervan kan worden […]”

r.o. 4.12