Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 12 juli 2013

Enquête Fortis: wanbeleid systeembank, hindsight bias en verhouding tot Wft

• Enquêterecht
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie bespreekt de A-G het cassatieberoep tegen de beschikking van de OK waarin bij een grote bank na de overname van een andere bank wanbeleid is vastgesteld. In het beschikbare deel acht hij de klachten over hindsight bias en over een te strenge norm ten opzichte van de Richtlijn marktmisbruik en de Wft ongegrond. De enquêtenorm voor wanbeleid is volgens hem een andere dan de toezichtsnormen, en voor een systeembank reikt de zorgplicht verder. Ook de klacht over de maatstaf bij de communicatie over de subprime-portefeuille faalt.

Kernoverwegingen

“Onderdeel A maakt niet inzichtelijk wat er precies aan het oordeel van de Ondernemingskamer schort. Ik zie in elk geval niet (zonder meer) in waarom de overweging van de Ondernemingskamer dat het te verwachten inzicht en de daarmee samenhangende zorgplicht per (rechts)persoon kunnen divergeren, geen recht zou doen “aan de realiteit van het verschijnsel van de hindsight bias”. Ik kan me evenmin vinden in de opmerking van Kroeze dat de Ondernemingskamer geen recht aan de realiteit van het verschijnsel van hindsight bias doet, waar wordt geëist dat Fortis en de bij haar betrokkenen voorzagen wat voor anderen alleen achteraf te zien was. De Ondernemingskamer overweegt hier mijns inziens niets meer (en niets minder) dan dat van banken wat de (ontwikkelingen op de) financiële markten betreft over het algemeen meer kennis en inzicht mag worden verwacht dan van (de meeste) niet-banken. De vraag óf de bank die kennis of dat inzicht had of had moeten hebben, dient onverminderd beoordeeld te worden naar het moment waarop het litigieuze handelen of nalaten plaatsgreep. Dat laatste wordt in rov. 4.5 door de Ondernemingskamer volgens mij niet uit het oog verloren, integendeel. De Ondernemingskamer overweegt slechts dat datgene wat destijds van de bank verwacht mocht worden, wordt bepaald of ingekleurd door de evenzeer destijds op de bank rustende zorgplicht.”

r.o. 3.13

“Ik merk op dat de Richtlijn Marktmisbruik en de daarop gebaseerde regels in de Wft de waarborging van de integriteit van de Europese financiële markten en de vergroting van het vertrouwen van de beleggers in deze markten beogen. Zij hebben tot doel in het kader van de strijd tegen het marktmisbruik gelijke mededingingsvoorwaarden voor alle marktdeelnemers van de lidstaten tot stand te brengen. De in art. 2:344-359 BW geregelde enquêteregeling is van een (geheel) andere orde. Zij richt zich (in de eerste plaats) op de verhouding tussen aandeelhouders, bestuur en/of de raad van commissarissen. Een enquêteprocedure draait om het beleid van en de gang van zaken binnen een vennootschap. Onderzocht wordt of sprake is van onzorgvuldig dan wel laakbaar handelen of nalaten van de vennootschap (in veel gevallen: het bestuur) en of dat zo ernstig is dat moet worden geoordeeld dat dat handelen of nalaten in strijd is met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap. Met betrekking tot het doel van de enquêteprocedure heeft de Hoge Raad ruim twee decennia geleden overwogen dat:

“de wetgever blijkens de ontstaansgeschiedenis van de regeling van het enquêterecht, zoals deze is neergelegd in Boek 2 BW, als doeleinden van een enquête niet slechts heeft beschouwd de sanering van en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, maar tevens de opening van zaken en de vaststelling bij wie de […]”

r.o. 3.23

“De eisen die de Ondernemingskamer aan het beleid van Fortis stelt – en overigens inhoudelijk ook niet bestreden worden door het onderdeel –, strekken in zoverre verder dan de Wft-voorschriften. Het voldoen aan de Wft-voorschriften, is voor Fortis als systeembank niet voldoende. De klacht in onderdeel B – die er in wezen op neerkomt – dat de enige eisen die aan het communicatiebeleid van Fortis kunnen worden gesteld “binnen de reikwijdte van de artt. 5:53, 5:58 en 5:59 (oud) van de Wft” (blz. 15) liggen, gaat niet op. Niet alleen de plaats die Fortis als systeembank in de samenleving inneemt, maar ook het belang van de onderneming die Fortis drijft zélf brengt met zich dat Fortis’ zorgplicht verder reikt, althans kan reiken dan de normen die in Wft en de Richtlijn Marktmisbruik worden gesteld. Dit uitgangspunt wordt in onderdeel B overigens ook niet, althans niet deugdelijk bestreden.”

r.o. 3.26