Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 21 november 2014

Persoonlijk ernstig verwijt bestuurder bij betalingsopdrachten na faillissementsaanvraag

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

In deze conclusie voor de Hoge Raad staat de vraag centraal of een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is op grond van artikel 6:162 BW, omdat hij op de dag van het faillissement betalingsopdrachten aan de bank gaf nadat hij met spoed het eigen faillissement had aangevraagd. Het hof had de vordering van de bank afgewezen wegens onvoldoende gestelde persoonlijke ernstige verwijtbaarheid. De A-G acht dat oordeel onbegrijpelijk gelet op de stellingen van de bank en concludeert tot vernietiging.

Kernoverwegingen

“De klachten van onderdeel 3 zijn ongegrond. Het hof heeft in de bestreden overwegingen geoordeeld dat het onderhavige geding ziet op de aanwending door BTO van het door haar bij ING aangehouden creditsaldo, en dat hier om die reden niet de situatie aan de orde is waarin de bestuurder bij of namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan of waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt (zie rov. 2.10 eindarrest, en ook rov. 7 tussenarrest). Dat oordeel wordt door het onderdeel niet bestreden, althans niet op voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze. Door het hof is in het midden gelaten of in het onderhavige geval toch toepassing gegeven dient te worden aan de normen voor bestuurdersaansprakelijkheid zoals deze geformuleerd zijn in het arrest Ontvanger/[A]. Het hof overweegt immers dat, ook indien die rechtspraak hier toepassing zou vinden, de vorderingen van ING tegen [verweersters] namelijk niet toewijsbaar zouden zijn (zie rov. 2.9, 2.10 en 2.12 eindarrest). Kennelijk is het hof van oordeel dat de bestuurder een andere zorgplicht jegens ING kan hebben geschonden dan die in het arrest Ontvanger/[A] zijn genoemd. Dat lijkt mij juist. Dat arrest is geen keurslijf waarin alle gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad gepast dienen te worden. Ik wijs bij voorbeeld op het Nilarco-arrest waarin de Hoge Raad uitging van een op de bestuurder rustende zorgplicht die […]”

r.o. 3.7

“De klachten van onderdeel 4 zijn gegrond. Het hof heeft geoordeeld dat in dit geding gesteld noch gebleken is waarom in dezen aan [verweerster 1] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Daarbij overweegt het hof (onder meer) dat ING met name niet gesteld heeft “hoe groot het risico was dat het faillissement nog diezelfde dag zou worden uitgesproken en waarom [verweerster 1] zich dat had moeten realiseren” (zie rov. 2.10 eindarrest). Dit oordeel van het hof is in het licht van de door het onderdeel aangeduide stellingen van ING onbegrijpelijk. ING heeft gesteld dat er, gelet op het verzoek aan de rechtbank om de faillissementsaanvraag met de hoogste spoed en per omgaande te behandelen, een reële kans bestond dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken. Voorts heeft ING onder meer gesteld dat [verweerster 1], aangezien zij op de hoogte was van de inhoud van de faillissementsaanvraag en van het feit dat het een spoedaanvraag betrof, rekening had behoren te houden met de kans dat het faillissement van BTO nog diezelfde dag zou worden uitgesproken, en dat [verweerster 1], gelet op die kans en gelet op de gevolgen die het realiseren van die kans voor ING zou kunnen hebben indien er nog betalingen werden verricht ten laste van de bankrekening van BTO, onrechtmatig gehandeld heeft door de betalingsopdrachten toch te verstrekken. Dat een en ander door ING is aangevoerd, heeft het hof overigens ook uitdrukkelijk vastgesteld. Zo […]”

r.o. 3.10

“Het onderdeel keert zich op goede gronden tegen het oordeel van het hof dat (mede) om de door het hof in rov. 2.10 van het eindarrest genoemde redenen, “gesteld noch gebleken is” waarom in dezen aan [verweerster 1] een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Hetzelfde geldt ten aanzien van het op overeenkomstige gronden gegeven oordeel omtrent de vordering tegen [verweerster 2] (zie rov. 2.12 eindarrest). Indien het hof met deze oordelen al is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, dan zijn die oordelen in elk geval onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat de genoemde klachten van onderdeel 4 slagen. De overige klachten van dit onderdeel behoeven hier om die reden geen bespreking meer.”

r.o. 3.11