Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 19 oktober 2018

Conclusie: te late openbaarmaking jaarrekening geen onbelangrijk verzuim; bestuurder aansprakelijk voor boedeldeficit

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

De conclusie gaat over een bestuurder die door de curatoren hoofdelijk aansprakelijk is gehouden voor het boedeldeficit op grond van artikel 2:248 BW, omdat de jaarrekening ruim twee maanden te laat is openbaar gemaakt. De A-G meent dat het hof terecht heeft geoordeeld dat geen sprake is van een onbelangrijk verzuim, dat malafiditeit of misbruik geen vereiste is en dat de staat van de administratie het tegenbewijs niet verlicht. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“De klacht faalt, omdat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het antwoord op de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW (in het voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 (de administratieplicht) of art. 2:394 BW (de publicatieplicht)), hangt, indien het gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten. Het hof heeft dit expliciet als juridisch uitgangspunt genomen (zie rov. 3.4.1. van het bestreden arrest). De afweging die het hof vervolgens heeft gemaakt, geeft geen blijk van miskenning van dit uitgangspunt.”

r.o. 3.7

“Evenmin heeft het hof de achtergrond van “de regeling van de Derde Antimisbruikwet” miskend. Het gaat in de onderhavige zaak om de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW. De wetgever heeft met de invoering van dit artikellid beoogd de curator in het faillissement van een besloten vennootschap een sterkere (bewijs)positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap door het hem minder moeilijk te maken de bestuurder die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken. Lid 2 komt de curator tegemoet, vanuit de gedachte dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening duidt op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap, tenzij sprake is van een onbelangrijk verzuim (zie de slotzin van lid 2). De in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen regel dat (vaststaat dat) het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is in het faillissement van de vennootschap, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 of art. 2:394 BW, is niet slechts dan van toepassing indien het niet tijdig deponeren van de jaarrekening veroorzaakt is door of te maken heeft met ‘malafiditeit van het bestuur’, zoals het subonderdeel het uitdrukt. Evenmin is voor toepassing van die regel vereist dat komt vast te staan dat het bestuur misbruik heeft gemaakt van de besloten vennootschap (als rechtspersoon en ondernemingsvehikel). Uit zowel de tekst […]”

r.o. 3.8

“Het subonderdeel klaagt vervolgens dat de beslissing van het hof in rov. 3.4.6. dat zonder nadere, niet gegeven, toelichting niet valt in te zien waarom het onderzoek van de Belastingdienst een struikelblok zou zijn geweest voor het tijdig publiceren van de jaarrekening 2007, onbegrijpelijk is. Deze klacht slaagt niet. Immers, het hof overweegt in rov. 3.4.6., naar mijn mening op goede gronden, dat de jaarrekening gepubliceerd had kunnen worden met een opmerking over het nog lopende onderzoek van de Belastingdienst, of dat men (de bestuurders van [A]) daarvoor een voorziening had kunnen treffen. Dit oordeel van het hof acht ik begrijpelijk, nu de wet het tijdig publiceren van de jaarrekening voorschrijft, het voor een bestuurder een kleine moeite is om een mededeling over een nog lopend, belangrijk onderzoek van de Belastingdienst hierin op te nemen en aandeelhouders en crediteuren hierbij belang hebben. De daaropvolgende overweging van het hof dat het niet aan [eiser] is om te beoordelen dat crediteuren niets hebben aan een jaarrekening met opmerkingen, is mijns inziens ook begrijpelijk, nu het juist (mede) aan [eiser] was, als bestuurder van [A], om ervoor te zorgen dat voldaan zou worden aan de (wettelijke) verplichting tot het tijdig publiceren van de jaarrekening.”

r.o. 3.10