Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 19 oktober 2018

Conclusie: kennelijk onbehoorlijk bestuur en belangrijke oorzaak faillissement, artikel 2:248 BW

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Curatoren spraken een voormalig bestuurder van een failliete obligatie-uitgevende vennootschap aan voor het boedeldeficit. Het hof achtte hem aansprakelijk voor 10% op grond van artikel 2:248 BW, omdat bijna de helft van de inleg niet werd belegd en het bedrijfsmodel een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De A-G concludeert dat het hof de juiste, hoge drempel voor kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft toegepast en de regels over stelplicht en bewijslast niet heeft miskend. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Deze klacht treft geen doel. Immers, niet vereist is dat het hof in het kader van (een beoordeling ex) art. 2:248 lid 1 BW expliciet naar de Panmo-maatstaf heeft verwezen, zolang gelet op de totaliteit van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden blijkt dat het hof de juiste (hoge) drempel voor aansprakelijkheid heeft toegepast. Het hof heeft dit laatste naar mijn mening gedaan. Het hof heeft immers vastgesteld dat bijna de helft van de ingelegde gelden in de periode waarin [eiser] bestuurder van [A] was, niet is gebruikt om te beleggen. In rov. 3.5.5 concludeert het hof, na te hebben vastgesteld dat [A] eind 2005 een aanzienlijk negatief eigen vermogen had, dat [A] een onjuist en onbehoorlijk bedrijfsmodel had, nu [A] overeind gehouden werd met de inleg van obligatiehouders. Daarna is dat onjuiste bedrijfsmodel voortgezet. Dit moest vroeg of laat wel tot een faillissement van [A] leiden. Dit alles maakt het begrijpelijk dat hof kennelijk onbehoorlijk bestuur aanneemt, in welk verband ik wijs op rov. 3.1.2. onder b van het bestreden arrest: [A] hield zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door uitgifte van obligaties, welke gelden volgens de uitgegeven prospectussen en toelichtingen van de directie werden belegd in geselecteerde ondernemingen. Het hof heeft vervolgens op begrijpelijke gronden overwogen dat dit onbehoorlijke bestuur in genoemde periode een belangrijke oorzaak van het latere faillissement is geweest. Ook hierin lees ik geen […]”

r.o. 3.7

“Ik beoordeel deze klacht(en) als volgt. De klacht onder het eerste liggende streepje dat de periode van 20 mei tot en met 30 september 2006 niet meer dan een momentopname betreft, slaagt mijns inziens niet, nu het om een periode van meer dan drie maanden gaat en de in kaart gebrachte geldstromen betrekking hebben op hoge bedragen. Het hof heeft kennelijk het betoog van curatoren dat in de periode van het bestuurderschap van [eiser] de helft van de ingelegde bedragen aan rente en aflossing en niet aan beleggingen is besteed geloofwaardig geacht. Dit is begrijpelijk nu [eiser] niet een geloofwaardige andere besteding van de betrokken gelden aannemelijk heeft gemaakt dan de curatoren hebben aangevoerd. Dat in die specifieke periode (nog) geen nadeel zou zijn ontstaan voor de vennootschap, is mijns inziens niet van belang voor de beoordeling of sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248. Er was door deze handelwijze wel een groot risico op nadeel voor de niet terugbetaalde obligatiehouders. Daarop stuit ook de klacht onder het derde liggende streepje af.”

r.o. 3.13

“De klacht slaagt niet. Immers, in rov. 3.5.5. is het hof wel ingegaan op de stelling van [eiser] dat in de relevante periode van zijn bestuurstijd de vooruitzichten nog rooskleurig waren. Het hof overweegt immers het volgende: “ [eiser] stelt in dit verband dat in de relevante periode van zijn bestuurstijd de vooruitzichten nog rooskleurig waren. Deze stelling is evenwel niet met concrete feiten onderbouwd, hetgeen temeer van [eiser] verwacht had mogen worden, nu hij toegeeft dat [A] aan het eind van 2005 nog een (aanzienlijk) negatief eigen vermogen had.””

r.o. 3.21