Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 19 oktober 2018

Artikel 2:248 lid 2 BW: te late openbaarmaking jaarrekening geen onbelangrijk verzuim

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie bij een cassatiezaak beoordeelt de A-G of een bestuurder van een failliete obligatie-uitgevende bv aansprakelijk is voor het boedeltekort, omdat de jaarrekening ruim twee maanden te laat is gepubliceerd. Hij concludeert dat dit geen onbelangrijk verzuim is in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW: de aangevoerde redenen zijn onvoldoende, malafiditeit is geen vereiste en een op orde zijnde administratie doet niet af aan de publicatieplicht van artikel 2:394 BW. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“De klacht faalt, omdat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Het antwoord op de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 BW (in het voldoen aan de verplichtingen uit art. 2:10 (de administratieplicht) of art. 2:394 BW (de publicatieplicht)), hangt, indien het gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten. Het hof heeft dit expliciet als juridisch uitgangspunt genomen (zie rov. 3.4.1. van het bestreden arrest). De afweging die het hof vervolgens heeft gemaakt, geeft geen blijk van miskenning van dit uitgangspunt.”

r.o. 3.7

“Evenmin heeft het hof de achtergrond van “de regeling van de Derde Antimisbruikwet” miskend. Het gaat in de onderhavige zaak om de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW. De wetgever heeft met de invoering van dit artikellid beoogd de curator in het faillissement van een besloten vennootschap een sterkere (bewijs)positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap door het hem minder moeilijk te maken de bestuurder die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken. Lid 2 komt de curator tegemoet, vanuit de gedachte dat het niet tijdig publiceren van de jaarrekening duidt op een weinig betrouwbaar en serieus ondernemerschap, tenzij sprake is van een onbelangrijk verzuim (zie de slotzin van lid 2). De in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen regel dat (vaststaat dat) het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is in het faillissement van de vennootschap, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 of art. 2:394 BW, is niet slechts dan van toepassing indien het niet tijdig deponeren van de jaarrekening veroorzaakt is door of te maken heeft met ‘malafiditeit van het bestuur’, zoals het subonderdeel het uitdrukt. Evenmin is voor toepassing van die regel vereist dat komt vast te staan dat het bestuur misbruik heeft gemaakt van de besloten vennootschap (als rechtspersoon en ondernemingsvehikel). Uit zowel de tekst […]”

r.o. 3.8

“De klacht faalt, nu noch de overweging van het hof aan het slot van rov. 3.4.7., noch de overweging van het hof in rov. 3.5. onbegrijpelijk is. Aan het slot van rov. 3.4.7. overweegt het hof dat de jaarrekening tijdig had moeten worden gepubliceerd en dat hieraan niet afdoet dat de administratie intern op orde zou zijn. Deze overweging acht ik juist, omdat, zoals ook het hof overweegt, het gegeven dat de administratie intern op orde is, niets van doen heeft met de wettelijke verplichting tot tijdige deponering van de jaarrekening. In rov. 3.5 laat het hof grief IV falen. Deze grief had betrekking op het oordeel van de rechtbank in rov. 3.36. van het vonnis. Mijns inziens heeft het hof de grief op goede gronden laten falen. Immers, indien, zoals in deze zaak, eenmaal geoordeeld is dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 2 BW omdat art. 2:394 BW niet is nageleefd, is het niet nodig om ook te beoordelen of art. 2:10 (wel) is nageleefd. Rechtbank en hof hebben dit goed gezien. Het hof is niet uitgegaan van een verkeerde lezing van grief IV.”

r.o. 3.17