Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 29 maart 2019

Enquête: oproeping niet-verschenen bestuurder en verbetering beschikking wanbeleid

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêteprocedure werd een niet-verschenen voormalig bestuurder verantwoordelijk gehouden voor vastgesteld wanbeleid. Hij stelde dat hij niet deugdelijk was opgeroepen en dat de beschikking ten onrechte was verbeterd. De A-G acht de klachten gegrond: oproeping bij gewone brief naar een oud adres en een verbetering buiten het bereik van artikel 31 Rv zijn in strijd met hoor en wederhoor. Hij concludeert tot vernietiging en terugwijzing.

Kernoverwegingen

“In art. 130 lid 3 Rv is bepaald dat indien een partij niet in het geding is verschenen, een verandering of vermeerdering van eis tegen die partij is uitgesloten, tenzij de eiser de verandering of vermeerdering tijdig bij exploot aan haar kenbaar heeft gemaakt. Art. 130 lid 3 Rv geldt voor de dagvaardingsprocedure. Op grond van art. 283 Rv is ingeval van verandering of vermeerdering van het verzoek art. 130 Rv van overeenkomstige toepassing op de verzoekschriftprocedure. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 10 juli 2009 overwogen dat aan art. 130 lid 3 Rv de gedachte ten grondslag ligt dat moet worden vermeden dat de gedaagde tot iets veroordeeld kan worden waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het is gevorderd. De Hoge Raad ontleent deze gedachte aan rechtspraak over art. 134 lid 4 Rv (oud). Voor de overeenkomstige toepassing van art. 130 lid 3 Rv op de verzoekschriftprocedure betekent een en ander volgens de Hoge Raad dat:

“overeenkomstig de hiervoor genoemde daaraan ten grondslag liggende gedachte, in elk geval alle in de procedure eerder opgeroepen, maar niet verschenen belanghebbenden opnieuw dienen te worden opgeroepen, met opgave van de verandering of vermeerdering van het verzoek.””

r.o. 3.18

“Mijns inziens is er in de gegeven omstandigheden geen aanleiding voor een dergelijke restrictieve interpretatie van art. 130 lid 3 Rv. De reden daarvoor is dat in dit geval niet aan de strekking van de bepaling is voldaan. Anders dan in het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 2000 kan wetenschap van de wijziging van het verzoek in de onderhavige casus bij [verzoeker] niet bekend worden geacht door het bij gewone brief door de advocaat van [verweerster 1] versturen van de nadere schriftelijke reactie van 23 februari 2017, die volgens de ondernemingskamer de verandering van het verzoek bevat (In rov. 5.8 heeft de ondernemingskamer overwogen: “In haar nadere schriftelijke reactie (…) heeft [verweerster 1] met zoveel woorden gesteld dat de Upstreaming wanbeleid is.”). De ondernemingskamer had zich er mijns inziens, gelet op de strekking van art. 130 lid 3 Rv, van moeten vergewissen dat de nadere schriftelijke reactie [verzoeker] als niet-verschenen belanghebbende daadwerkelijk had bereikt en dat daarin uitdrukkelijk is gesteld dat sprake was van een wijziging van het verzoek. De Hoge Raad heeft immers in zijn beschikking van 10 juli 2009, overeenkomstig de aan de bepaling ten grondslag liggende gedachte, als vereisten voor overeenkomstige toepassing van art. 130 lid 3 Rv een hernieuwde oproeping van niet-verschenen belanghebbenden met opgave van de verandering of vermeerdering van het verzoek geformuleerd. De situatie die de Hoge Raad met het vereisen van een hernieuwde […]”

r.o. 3.22

“Mijns inziens treft onderdeel (c) doel voor zover wordt geklaagd over schending van art. 277 Rv. De beschikking vermeldt “ [plaats 1] België ” als woonplaats van [verzoeker] . De ondernemingskamer is er kennelijk vanuit gegaan dat [verzoeker] een bekende woonplaats heeft in België . Niet gebleken is van een oproeping ex art. 277 lid 1 Rv (aangetekend schrijven met ontvangstbevestiging of daarmee gelijkwaardige wijze van verzending) of art. 277 lid 2 Rv (via een “ontvangende instantie” in België ). Uit de ambtshalve bij de ondernemingskamer opgevraagde informatie blijkt dat de ondernemingskamer [verzoeker] bij gewone brief voor de tweede fase van de enquêteprocedure heeft opgeroepen. [verzoeker] is vervolgens in de beschikking aangemerkt als niet-verschenen belanghebbende sub 12. Mijns inziens had de ondernemingskamer niet voetstoots mogen aannemen dat de oproeping bij gewone brief [verzoeker] heeft bereikt. Het kan voor bestuurders een weloverwogen keuze zijn om niet in de tweede fase van de enquêteprocedure te verschijnen. Om die keuze weloverwogen te kunnen maken dient wel met voldoende zekerheid vastgesteld te worden dat oproeping een belanghebbende die niet in de procedure is verschenen daadwerkelijk heeft bereikt. Rv biedt bepaalde waarborgen voor de oproeping. Indien door de ondernemingskamer niet aan deze wettelijke oproepingsvereisten, die op de enquêteprocedure van toepassing zijn, wordt voldaan, is sprake van schending van de eisen van hoor en wederhoor met als […]”

r.o. 3.27