Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 29 maart 2019

Enquête: wanbeleid bij transacties met controlerende aandeelhouder; gevolgen van vernietiging OK-beschikking

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêtezaak over een beursvennootschap concludeert de A-G over cassatieklachten tegen de vaststelling van wanbeleid bij transacties met de controlerende aandeelhouder en de aanwijzing van verantwoordelijke bestuurders en commissarissen. Hij bespreekt de gevolgen van een vormverzuim, het niet adequaat oproepen van een belanghebbende, en stelt dat vanwege de partiële werking van cassatie alleen de gebeurtenissen uit 2008 opnieuw moeten worden beoordeeld. De klachten over de overname en de carve out in 2013 en over de betekenis van een fairness opinion faalt hij.

Kernoverwegingen

“Uitgangspunt is tegenwoordig dat het cassatieberoep partiële werking heeft. Een vernietiging door de Hoge Raad raakt alleen beslissingen die in cassatie met succes zijn bestreden en beslissingen die daarop voortbouwen of daarmee onverbrekelijk samenhangen. Een algehele vernietiging komt nog slechts aan de orde in uitzonderlijke gevallen van vormverzuim, zoals in de Meavita-zaak, waar de beschikking van de ondernemingskamer niet was gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters, of in het hiervoor door Maeijer genoemde voorbeeld, waarin niet uitspraak is gedaan met open deuren. Korthals Altes & Groen drukken het aldus uit: “Beslissend is of, zo het vormvoorschrift wél in acht was genomen, de uitspraak in tegengestelde zin zou kunnen zijn uitgevallen; is dat het geval dan is een algehele vernietiging op haar plaats.” Het vormverzuim in de Meavita-beschikking raakte de gehele beschikking. In het onderhavige geval ligt het mijns inziens een slag anders. Het niet adequaat oproepen van een belanghebbende in een enquêteprocedure is mijns inziens niet een vormverzuim dat steeds zal leiden tot een gehele vernietiging van de bestreden uitspraak. Het gaat erom of het vormverzuim gevolgen kan hebben gehad voor de op grond van dat vormverzuim vernietigde beslissingen.”

r.o. 3.11

“In de beschikking van 6 februari 2018 maakt de ondernemingskamer onderscheid tussen gebeurtenissen in 2008 en in 2013. De Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang vonden plaats in 2008. De ondernemingskamer komt in rov. 5.10-5.15 en het dictum tot het oordeel wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming en in rov. 5.16-5.27 en het dictum tot het oordeel wanbeleid met betrekking tot de verwerving van het [H] Belang. In rov. 5.56-5.58 en het dictum houdt de ondernemingskamer verschillende personen verantwoordelijk voor de Upstreaming en de verwerving van het [H] Belang. [betrokkene 3] wordt als bestuurder van [verweerster 1] in rov. 5.56 en het dictum verantwoordelijk gehouden voor het wanbeleid met betrekking tot de Upstreaming. De ondernemingskamer komt met betrekking tot de Overname in 2013 in rov. 5.28-5.48 tot het oordeel wanbeleid ten aanzien van de elementen: omgang met tegenstrijdig belang (met name rov. 5.39 en het dictum) en de Carve Out (met name rov. 5.47 en het dictum). De ondernemingskamer houdt in rov. 5.57 en 5.59 en het dictum verschillende personen verantwoordelijk voor het wanbeleid met betrekking tot de Carve Out en de omgang met tegenstrijdig belang als elementen van de Overname. [betrokkene 3] is niet een van deze personen. Dat houdt verband met het feit dat [betrokkene 3] in de periode dat de Overname speelde geen functie meer bekleedde bij [verweerster 1] . Uit rov. 2.1 blijkt dat [betrokkene 3] CFO van [verweerster 1] was van 2008 tot 16 november […]”

r.o. 3.12

“Uit het voorgaande blijkt dat de ondernemingskamer zich een inhoudelijk oordeel heeft gevormd over zowel de prijs en de overige voorwaarden van de Carve Out als over de wijze waarop het besluit om met de Carve Out in te stemmen tot stand is gekomen en de mate van zorgvuldigheid die bij de voorbereiding van het besluit is betracht. De verschillende subonderdelen van onderdeel 2 nemen alle tot uitgangspunt dat [verweerster 1] in 2013 in een dwangpositie verkeerde. Het onderdeel klaagt in de kern dat de ondernemingskamer heeft miskend dat de positie waarin [verweerster 1] in 2013 verkeerde, noopte tot onverwijld handelen waarbij er gelet op de op het spel staande continuïteit van [verweerster 1] geen gelegenheid meer was over de prijs of de overige voorwaarden van de Carve Out te onderhandelen. Mijns inziens heeft de ondernemingskamer in de overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel dat het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de Carve Out kwalificeren als wanbeleid kenbaar rekening gehouden met de omstandigheden waarin [verweerster 1] verkeerde ten tijde van de Carve Out. Ik wijs met name op rov. 5.44 en 5.47. De ondernemingskamer beziet in haar wanbeleidoordeel de Carve Out in 2013 niet geïsoleerd, maar betrekt daarbij, voor haar beoordeling van de wijze waarop het besluit van de Carve Out tot stand is gekomen, de aanloop naar dat besluit in de periode daaraan voorafgaand aan het uiteindelijke besluit in 2013. Tegen die achtergrond begrijp ik ook de […]”

r.o. 3.36