Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 8 mei 2020

Uitkoop: prijsvaststelling en correctie voor 'tunneltjes graven' door uitkopende meerderheidsaandeelhouder

• Uitkoop
• Geschillenregeling
• Aandelenwaardering
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een meerderheidsaandeelhouder en bestuurder van een BV vordert uitkoop van de minderheidsaandeelhouder, terwijl hij de vennootschap eerder via onzakelijke transacties zou hebben benadeeld. De A-G concludeert dat de OK bij de prijsvaststelling ex artikel 2:201a lid 5 BW binnen de uitkoopregeling mag corrigeren voor die transacties door de omstandigheden van de vennootschap te normaliseren. Toepassing van de billijke verhoging uit de geschillenregeling is daarvoor niet nodig. De arresten kunnen volgens hem in stand blijven.

Kernoverwegingen

“De kernvraag die m.i. in de onderhavige zaak voorligt, is of, en zo ja in hoeverre en op welke wijze, met door de uitkoper (in hoedanigheid van controlerende aandeelhouder/bestuurder) direct of indirect (via met de uitkoper verbonden entiteiten) aan de vennootschap en de andere (minderheids)aandeelhouder toegebrachte benadeling door het ‘graven van tunneltjes’ naar aanleiding van een daartoe strekkend gemotiveerd verweer van die andere aandeelhouder rekening kan en mag worden gehouden bij het vaststellen van de uitkoopprijs in een uitkoopprocedure op de voet van art. 2:201a BW (geëntameerd door de uitkoper als sluitstuk om de aandelen van die andere aandeelhouder goedkoop te verkrijgen). Kenmerkend aan dit ‘tunneltjes graven’ is, zo ook hier, dat de tunnel, direct of indirect, loopt van de vennootschap naar de uitkoper; de uitkoper bevindt zich, anders gezegd, uiteindelijk aan het andere eind van de tunnel en wordt daarmee bevoordeeld, ten nadele van de vennootschap en de andere aandeelhouder. Met deze nadruk op ‘tunneltjes graven’ leg ik een iets ander accent op de onderhavige zaak dan in sommige commentaren in de literatuur.

In de onderhavige zaak wordt art. 2:201a BW toegepast. Deze bepaling is opgenomen in Titel 5 van Boek 2 BW, welke titel van toepassing is op de B.V. Art. 2:92a BW bevat een pendant voor de N.V. De beide bepalingen zijn in werking getreden op 1 mei 1988. Tussen art. 2:92a BW en art. 2:201a BW bestaan kleine verschillen. Zo geldt op grond van art. 2:92a […]”

r.o. 3.2

“[eiser] heeft zich nog beroepen op een lastercampagne die [verweerder] tegen [A] en [eiser] zou hebben gehouden en dat dit tot een benadeling van [A] heeft geleid. Wat daarvan ook zij: dit verweer doet geen afbreuk aan hetgeen [verweerder] naar voren heeft gebracht, terwijl overigens de relatie tussen deze lastercampagne en de door [eiser] gevorderde prijs van € 21,15 niet van een voldoende toelichting is voorzien. Het bewijsaanbod dat [eiser] heeft gedaan zal worden verworpen omdat het niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen.”

r.o. 3.13

“De OK heeft de onder 3.8-3.13 genoemde benaderingen van de onder 3.2 geformuleerde vraag in de onderhavige zaak niet heel scherp (van elkaar) onderscheiden. Dat is ook geen noodzaak. In zowel het tussenarrest als het eindarrest ligt m.i. duidelijk besloten dat de OK hier de zesde, onder 3.13 genoemde, mogelijke benadering heeft toegepast, en wel als zelfstandig dragende benadering. Illustratief is rov. 2.16 (waarop rov. 2.17-2.19 voortbouwen) jo. rov. 2.20-2.38 eindarrest, welke overwegingen weer voortbouwen op het tussenarrest en evenzeer doortrokken zijn van de gedachte dat de OK, binnen de kaders van de uitkoopregeling van art. 2:201a BW en de gegeven omstandigheden, rekening houdt met de door [eiser] ‘gegraven tunneltjes’ bij de vaststelling van de uitkoopprijs ex art. 2:201a lid 5 BW door zodanige normalisering van de op de vennootschap (onderneming) van toepassing zijnde omstandigheden per de peildatum (dat tussenarrest van 5 juli 2016) dat de door [verweerder] te ontvangen uitkoopprijs redelijk is. Voor zover de OK mede verwijst naar elementen uit andere benaderingen, geldt (dus) dat die zesde mogelijke benadering, als gevolgd door de OK in het onderhavige geval, het oordeel van de OK hoe dan ook zelfstandig draagt.”

r.o. 3.15