Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 28 mei 2021

Bestuurdersaansprakelijkheid pensioenpremies: melding betalingsonmacht en wetenschap pensioenfonds (artikel 23 Wet Bpf 2000)

• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een indirect bestuurder van een gefailleerde thuiszorg-B.V. wordt door een bedrijfstakpensioenfonds op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000 aangesproken voor ruim een miljoen aan onbetaalde pensioenbijdragen, omdat betalingsonmacht niet op de juiste wijze is gemeld. De A-G bepleit dat een schriftelijke melding sinds 4 juli 2010 vereist is, maar dat de melding niet nodig is als het pensioenfonds uit anderen hoofde tijdig van de betalingsonmacht wist of moest weten, in lijn met artikel 36 Invorderingswet 1990. Het hof heeft die toets niet toegepast en de uitleg van een brief aan het fonds onvoldoende gemotiveerd.

Kernoverwegingen

“Het hof volgt [eiseres] niet in dit betoog. Het enkele feit dat het Pensioenfonds op de hoogte was van moeilijke financiële omstandigheden van de vennootschap ontslaat [eiseres] als bestuurder niet van de verplichting om melding te maken van betalingsonmacht. Uit de stellingen van partijen en de overgelegde correspondentie blijkt dat het overleg tussen [A] en het Pensioenfonds vooral ging over het op juiste wijze aanleveren van de correcte gegevens, die de basis vormden voor de premieheffing. Overleg daarover, en ook over een slechte financiële positie van de onderneming, is iets anders dan de mededeling (en daarmee wetenschap aan de zijde van het Pensioenfonds) van betalingsonmacht van de vennootschap om aan haar verplichtingen te voldoen. Ditzelfde geldt voor het feit dat (overigens in een veel later stadium) is overlegd over een betalingsregeling.”

r.o. 3.8

“[eiseres] wijst in hoger beroep nog op de omstandigheid dat in de brief van mr. Stassen instemming werd verzocht met een regeling voor de betaling van één factuur, waarbij werd vermeld dat [A] de op dat moment openstaande crediteuren niet kon voldoen. Als reden daarvoor was genoemd het faillissement van de organisatie aan wie bedragen waren betaald die bestemd waren voor de Belastingdienst en het Pensioenfonds. Die enkele omstandigheid leidt echter niet tot de conclusie dat het Pensioenfonds daarmee ook had moeten begrijpen dat [A] de ongebruikelijk hoge facturen die het Pensioenfonds daarna zond, niet had kunnen voldoen. Bij [A] had immers ten tijde van het versturen van die brief redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat er nog een navordering door het Pensioenfonds zou volgen, gelet op het feit dat het Pensioenfonds al meerdere malen had aangegeven dat zij niet over de juiste gegevens beschikte. Dit klemt temeer nu [A] haar organisatie zodanig had ingericht dat veel van haar medewerkers onregelmatige uren werkten, waardoor pas jaarlijks achteraf de juiste pensioenpremies volledig konden worden vastgesteld en opgelegd. [A] en haar bestuurder [eiseres] hadden er daarom op bedacht moeten zijn dat het Pensioenfonds na de betalingsregeling niet zou volstaan met het opleggen van vergelijkbare maandfacturen, terwijl het Pensioenfonds er ook redelijkerwijs van uit mocht gaan dat [A] daarmee rekening zou houden. Dat ten tijde van het schrijven van mr. Stassen de hoogte van de uit […]”

r.o. 3.10

“Het subonderdeel slaagt, gelet op het volgende. De beslissing van het hof dat de brief van mr. Stassen van 26 oktober 2012 ter zake niet is aan te merken als “een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht” scharniert in de kern erom dat PFZW, gegeven ook de inhoud van die brief, ervan mocht uitgaan dat [A] na die brief ook jegens PFZW weer aan haar lopende verplichtingen zou voldoen, en wel met inbegrip van de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de (nog op te leggen) navorderingen. Dit steunt mede op ’s hofs oordeel in rov. 3.10, slotzin dat, gelet op het daaraan voorafgaande, de aankondiging in de brief van mr. Stassen dat “de toekomstperspectieven zodanig [zijn] dat [A] vanaf 1 november 2012 haar lopende verplichtingen binnen de normale geldende betalingstermijnen kan voldoen” en dat “dit (…) ook [wordt] bevestigd door de accountant”, zonder dat daarbij een voorbehoud zijdens [A] is gemaakt voor nog op te leggen navorderingen, door PFZW redelijkerwijs niet aldus begrepen behoefde te worden dat [A] niet (tevens) in staat zou zijn om de bedragen die zij verschuldigd zou worden uit hoofde van de navorderingen aan PFZW te voldoen. Dat daaraan voorafgaande slaat terug op ‘s hofs overwegingen in rov. 3.10, kort gezegd, dat ten tijde van het versturen van die brief [A] en haar bestuurder [eiseres] erop bedacht moesten zijn dat PFZW na de betalingsregeling niet zou volstaan met het opleggen van vergelijkbare maandfacturen (dat er nog navorderingen zouden […]”

r.o. 3.18