Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 7 juli 2023

Conclusie: uitkoop NIBC-minderheidsaandeelhouders, billijke prijs en peildatum bij openbaar bod

• Uitkoop
• Aandelenwaardering
• Boek 2 BW

Samenvatting

Conclusie in een cassatiezaak over de uitkoop van minderheidsaandeelhouders na een openbaar bod op grond van artikel 2:359c BW. De A-G acht het uitgangspunt dat de peildatum samenvalt met de betaalbaarstelling onder het bod niet in abstracto strijdig met artikel 1 EP EVRM, nu de OK ruimte houdt voor afwijking. Ook het oordeel dat het prijsvermoeden van de biedprijs niet is weerlegd, staat volgens hem niet ter discussie. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“In mijn conclusie voor genoemd Hoge Raad-arrest uit 2020 heb ik uiteengezet - mede onder verwijzing naar genoemde Hoge Raad-uitspraken uit 1996 en 2007 - dat art. 2:201a lid 5 BW, de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad de OK ruimte laten om in concrete gevallen de peildatum (in redelijkheid) te bepalen. Dat de ondergrens eruit bestaat dat schuiven met de peildatum niet mag leiden tot een uitkoopprijs die niet “reasonably related to its value” is en daarmee strijdig zou zijn met art. 1 EP EVRM, wat intrinsiek gevalsafhankelijk is. Dat dit door de OK is onderkend in haar Unit4-arrest, waar zij dat nieuwe uitgangspunt formuleert. En dat de gedachte dat de peildatum in beginsel niet veel eerder kan liggen dan het tijdstip waarop de verplichting tot overdracht van de aandelen ontstaat, verder gaat dan op grond van art. 1 EP EVRM is vereist. Ik lees in genoemd Hoge Raad-arrest uit 2020 niets wat hieraan in de weg staat. Ook dit een en ander laat zich doortrekken naar het kader van art. 2:359c BW (net als dat van art. 2:92a BW). Toegespitst op het Unit4-arrest voeg ik daaraan nog toe dat, waar de OK daarin dit nieuwe uitgangspunt formuleert, zij geen twijfel erover laat bestaan dat dát is wat zij doet: het markeren van een nieuw vertrekpunt in de analyse, geen eindpunt. De OK betrekt daarbij niet voor niets met zoveel woorden dat met dit nieuwe uitgangspunt gepaard gaat de mogelijkheid dat zich in enige zaak omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat […]”

r.o. 3.5.4

“Bezien tegen deze achtergrond valt m.i. niet vol te houden dat hantering in concrete gevallen door de OK van dit nieuwe uitgangspunt, met de daarbij horende afwijkingsmogelijkheid, op zichzelf (dus: in zijn algemeenheid, los van de bijzondere feiten en omstandigheden van die concrete gevallen) leidt tot een uitkoopprijs die niet “reasonably related to its value” is en daarom strijd oplevert met art. 1 EP EVRM. Dit laatste is naar de aard gevalsafhankelijk, wat zij onderkent in het kader van dit nieuwe uitgangspunt; waarbij de OK dus oog heeft voor de feiten en omstandigheden van het concrete geval, met inachtneming van het processuele debat. Kortom, een dergelijke werkwijze is niet prohibitief voor toekenning aan de uitgekochte minderheidsaandeelhouder(s) van een reële en redelijke vergoeding, ermee strokend dat op grond van art. 1 EP EVRM de vastgestelde prijs voor de over te dragen aandelen gerelateerd aan hun waarde ten minste redelijk moet zijn (“reasonably related”). Evenmin valt dan vol te houden dat als de uitkomst van deze werkwijze bestaat uit het gelijkstellen van de peildatum met de datum van betaalbaarstelling onder het bod, waar de bieder ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt, daarmee ‘dus’ reeds zo’n strijd met art. 1 EP EVRM gegeven is. Ook dit is te absoluut. Of zo’n gelijkstelling leidt tot toekenning aan de uitgekochte minderheidsaandeelhouder(s) van een reële en redelijke vergoeding, […]”

r.o. 3.5.5

“Anders dan het subonderdeel veronderstelt, betekent het enkele verstreken zijn van ruim 15 maanden tussen de datum van betaalbaarstelling onder het Bod en de datum van het arrest niet dat ‘dus’ de Biedprijs geen prijs voor de over te dragen aandelen NIBC Holding oplevert die, gerelateerd aan hun waarde, ten minste redelijk is (“reasonably related”). Dit is te absoluut: het “strijd met artikel 1 EP EVRM”-automatisme waarvan het subonderdeel uitgaat, vindt geen steun in het recht. Zie ook onder 3.5.5-3.5.6 hiervoor. Overigens heeft [A] in het kader van diens peildatumverweer niet aangevoerd bij de OK dat de duur van de onderhavige uitkoopprocedure op zichzelf aanleiding geeft om af te wijken van het door haar in het Unit4-arrest geformuleerde uitgangspunt, waarover onder 3.5.1-3.5.6 hiervoor. Het subonderdeel noemt ook geen daartoe strekkende stellingname van [A] , laat staan met vindplaats.”

r.o. 3.10.1