Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 16 februari 2024

Interne bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:9 BW: geen klachtplicht artikel 6:89 BW, décharge, ernstig verwijt

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

In cassatie speelt de vordering van een vennootschap tegen haar voormalige bestuurder wegens onbehoorlijk bestuur (artikel 2:9 BW), omdat hij leningen verstrekte die niet zijn terugbetaald. De A-G concludeert dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW niet kan afdoen aan interne bestuurdersaansprakelijkheid en dat décharge geen afstand van recht inhoudt. Ook de overige klachten over de ernstigverwijtmaatstaf, de ervaring als advocaat en de schade falen volgens de A-G. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Het hof brengt immers in rov. 3.31 tot uitdrukking dat hoe dan ook “een decharge” - en daarop ziet zowel sub (i) als sub (ii) - “geen afstand van recht” inhoudt, maar “slechts [strekt] tot goedkeuring van het gevoerde financiële beleid voor zover dat bekend is of bekend had kunnen zijn”. En dat als al bedoeld is dat “de ‘finale decharge’” - dus sub (ii) - “daarnaast de strekking had van een kwijting of van een vaststellingsovereenkomst (een en ander onder afstand van mogelijke claims op [eiser] )”, dan ook dit verweer bij gebrek aan onderbouwing moet stranden, nu het procesdossier daarvoor geen aanknopingspunten biedt. Hieruit volgt dat de decharges hoe dan ook de aansprakelijkheid van [eiser] onverlet laten, omdat Parkdale daarmee jegens hem geen afstand van recht / mogelijke claims heeft gedaan. Nu dit oordeel niet is bestreden, kan in het midden blijven of de kennis van [betrokkene 3] aan Parkdale Ltd valt toe te rekenen.”

r.o. 3.4.3

“Voor art. 2:9 BW-bestuurdersaansprakelijkheid, dus wegens het daarin bedoelde onbehoorlijk bestuur van de bestuurder(s) jegens de rechtspersoon, kent Boek 2 BW met deze bepaling een eigen regeling. Voor die aansprakelijkheid is, ook naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, noodzakelijk dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad zo’n ernstig verwijt treft, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Art. 2:9 lid 2, tweede zin BW verwijst naar deze maatstaf na “tenzij”, etc., in het kader van de mogelijkheid voor een individuele bestuurder om - bij meerdere aangesproken bestuurders - de gevestigde aansprakelijkheid voor dat onbehoorlijk bestuur te ontlopen via een zogenoemd (bevrijdend) ‘disculpatieverweer’. Maar die vestiging van aansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:9 lid 2, tweede zin BW voor “tenzij”, etc. (elke bestuurder “is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur”) vergt nog steeds dat de bestuurder, althans - bij meerdere aangesproken bestuurders - ten minste een van de bestuurders, zo’n ernstig verwijt te maken valt. Nu het hier gaat om aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de door hem bestuurde rechtspersoon, wordt wel gesproken van (een vorm van) interne bestuurdersaansprakelijkheid.”

r.o. 3.27.5

“Hiermee strookt het om aan te nemen dat niet iedere regeling inzake een verbintenis in het algemene vermogensrecht (overeenkomstige) toepassing vindt op art. 2:9 BW in alle opzichten, al dan niet naar analogie. Ruimte voor differentiatie derhalve. En voorts dat die aard van de in art. 2:9 lid 1, eerste zin BW vervatte gehoudenheid (rechtsplicht) van de bestuurder jegens de rechtspersoon, en daarmee de in art. 2:9 BW vervatte regeling, zich in ieder geval ertegen verzet dat de klachtplicht van art. 6:89 BW kan afdoen aan de vestiging van bestuurdersaansprakelijkheid uit art. 2:9 BW. De vestiging van deze aansprakelijkheid van de bestuurder vloeit immers in wezen voort uit onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 lid 2, tweede zin BW (in verbinding met art. 2:9 lid 1, eerste zin BW), niet uit ‘een prestatie van de schuldenaar die niet aan de verbintenis beantwoordt’ (‘een tekortschieten in de nakoming van een verbintenis’) als bedoeld mede onder 3.23 hiervoor. Het tegendeel is m.i. dan ook niet beoogd door de wetgever, net zo min als door de Hoge Raad in zijn art. 6:89 BW-rechtspraak. Zie mede onder 3.9-3.24 hiervoor. Hier valt veeleer een parallel te trekken met het onder 3.23 hiervoor bedoelde arrest, waar hij overwoog dat deze klachtplicht niet ziet op een vordering uit onrechtmatige daad als daar voorlag. Zie ook onder 3.22-3.24 hiervoor.Wettelijke verplichting tot schadevergoeding”

r.o. 3.27.8